裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3515號刑事判決
裁判日期：民國109年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3515號上訴人即被告 吳俊龍 選任辯護人 賴成維 律師
喬政翔 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第469號，中華民國108年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第7352號、107年度偵字第2687、3257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯販賣第三級毒品罪，共陸罪，各處有期徒刑叁年捌月。應執行有期徒刑捌年。
扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支、摻有愷他命之香菸壹支及含有氯乙基卡西酮成分之毒咖啡壹包（驗餘毛重伍點陸參參壹公克）均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬零伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得擅自販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國106年11月1日16時，許接獲少年陳○瑜（人別資料詳卷）以「messenger」通訊軟體撥打網路電話聯絡毒品買賣事宜後，旋於同日17時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往宜蘭縣○○市河濱公園搭載少年陳○瑜至宜蘭縣○○鎮○○路0段000號7-11超商家燕門市，並聯絡 李忠政 告知需要第三級毒品愷他命，待抵達7-11超商家燕門市後，少年陳○瑜即下車與友人少年張○磊（人別資料詳卷）等人見面。嗣於同日19時許，李忠政抵達前址7-11超商家燕門市，即坐上甲○○所駕駛前揭車輛，交付愷他命予甲○○，迨李忠政下車離去後，少年陳○瑜又坐上甲○○所駕駛前揭車輛，甲○○即交付甫取得之第三級毒品愷他命1包予少年陳○瑜，並向少年陳○瑜收取新臺幣（下同）1,000元之代價以營利。嗣少年陳○瑜隨即將購得 之愷 他命摻混於香菸中，與少年張○磊、少年林○宏（人別資料詳卷）共同施用，嗣於同日19時55分許，在同上縣○○鎮二城國小內停車場，為警當場查獲，並自少年張○磊扣得摻有愷他命之香菸（已施用）1支、自少年陳○瑜扣得殘渣袋1個、自少年林○宏扣得香菸9支等物，而循線查悉上情。
二、甲○○明知愷他命及氯乙基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得擅自販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命、氯乙基卡西酮以營利之犯意，以愷他命每包2,000元、俗稱「毒咖啡」之含有氯乙基卡西酮成分之沖泡粉末（下稱毒咖啡）每包500元之代價，先後於附表編號1至5所示之時間、地點，以如附表各編號所示之金額、數量、種類及方式，販賣第三級毒品愷他命或氯乙基卡西酮予 陳祉凝 ，共計販賣5次。嗣陳祉凝向甲○○購得如附表編號5所示之毒咖啡後，於107年4月30日22時45分許，在同上縣○○鄉○○○路000巷0弄00○0號6樓住處內，為警當場查獲，並自陳祉凝身上搜索扣得甫向甲○○購得之毒咖啡1包，而循線查悉上情，並在甲○○位於同上縣○○鎮○○路000號住處，扣得其所有供上開販賣毒品聯絡用之行動電話1支（門號0000000000號、蘋果廠牌）。
三、案經宜蘭縣政府警察局移送暨宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告甲○○犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、就事實一部分：㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第144
、151、207、208、217頁），並經證人陳○瑜、張○磊、林○宏於警詢時證述明確（見警卷一第25-27、48-50、70-75頁、偵字第7352號卷第19-21、26-29頁），復有宜蘭縣政府警察局礁溪分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷一第30-33頁），又經警採集少年陳○瑜、張○磊之尿液送驗，亦確檢出愷他命、去 甲基愷 他命成分，呈愷他命代謝物陽性反應等情，此有尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年11月20日 慈大 藥字第000000000號函暨所附檢體檢驗總表等各1份在卷可憑（見警卷一第34-36、57-59頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，已堪採信。
㈡至被告於原審時雖否認犯罪，辯稱：當天因我需要愷他命，
才聯絡李忠政前來7-11超商家燕門市，我是要跟李忠政購買愷他命，李忠政抵達之後，有坐上我駕駛車輛的副駕駛座，少年陳○瑜後來也有上車，我在車上有向李忠政購買愷他命，李忠政也有交付愷他命給少年陳○瑜，他們怎麼交易的跟我沒關係，我也不知道，交易完畢後，少年陳○瑜及李忠政才一起下車 云云 （見原審卷一第20、21、149、168頁、卷二第6、20、21頁、偵字第7352號卷第32、33頁）。惟查：
⒈少年陳○瑜、張○磊、林○宏於上揭時、地所施用之愷他命來源
為何，業據證人陳○瑜於106年11月1日警詢時證稱：我與張○磊、林○宏遭查獲時係在一起施用愷他命，警方查扣的殘渣袋及摻有愷他命之香菸就是我們施用留下的， 該愷 他命是我於106年11月1日19時許以1,000元向甲○○購買，再將購得之愷他命1包摻入3支香菸內吸食，我於當日接近17時以FB的通訊軟體與甲○○聯繫，甲○○有先來找我，我後來去找張○磊等人吃飯，再後來約19時就帶張○磊、林○宏一起去7-11超商家燕門市，抵達後我坐上甲○○所駕駛車輛購買愷他命，該愷他命是向甲○○購買，我在購買前就有先跟張○磊說我是向甲○○購愷他命，林○宏則是在我購買後才知道等語（見警卷一第25-27頁）；證人張○磊於106年11月1日警詢證稱：我於上揭時、地所施用之愷他命是由陳○瑜出資1,000元向甲○○購買，陳○瑜是在該日晚上有打電話給我，約我去二城國小停車場等甲○○前來交易愷他命，順便請我施用，剛好林○宏當時跟我在一起，我就找林○宏一起過去跟陳○瑜見面，後來甲○○就開著一台白色喜美車牌0000-00號自用小客車過來，陳○瑜就上車向甲○○購買愷他命，下車後就拿出來請我跟林○宏一起施用，我會知道陳○瑜是跟甲○○購買，是因為陳○瑜在電話中就有跟我說是要向甲○○購買等語（見警卷一第48-50頁）；證人林○宏於106年11月1日警詢時證稱：當天張○磊約我過去二城國小旁的7-11超商，之後甲○○開白色轎車載陳○瑜下車，我們走到二城國小停車場內，陳○瑜就將所購買的愷他命沾3支香菸，我們每人各點1支吸食愷他命，我原本不知道陳○瑜是要向甲○○購買愷他命，是陳○瑜下車後才告訴我等語（見警卷一第70-75頁）。經核證人陳○瑜、張○磊、林○宏3人上開證述，無論就少年陳○瑜購買愷他命之金額、數量、情節、3人共同施用之經過及少年陳○瑜告知少年張○磊、少年林○宏其購買對象為被告之過程，證詞均相符合，並與原審勘驗卷附警方密錄器光碟畫面之勘驗筆錄、卷附被告與少年陳○瑜之「messenger」通訊軟體對話紀錄擷取畫面等可以相佐（見警卷一第15-19頁、原審卷一第168、169頁）。準此，證人陳○瑜前揭證稱於上揭時間確有向被告購買愷他命等情，與證人張○磊、林○宏之證述，及卷存其餘客觀證據均相符合，且證人陳○瑜、張○磊、林○宏前開證述為其等於案發當日遭警方當場查獲持有摻有愷他命之香菸1枝、殘渣袋1個等物並帶回警局後，當日於警局所述，證人之記憶清晰，且均係單獨製作筆錄，並無來自被告之人情壓力，亦無與被告勾串而迴護被告之可能，其等上揭證詞，應堪採信。
⒉而證人陳○瑜雖於106年12月3日警詢時及107年4月20日偵訊中
，翻異前詞，改口證稱：我於案發當日，係向甲○○詢問要向何人買毒品，後來甲○○就先來河濱公園載我前往宜蘭縣○○鎮7-11超商家燕門市，到達之後我先下車，甲○○就去載人過來，甲○○回來後我上車就發現副駕駛座多了一名不詳男子，我將1,000元交給該男子，該男子就把愷他命1包交給我，之後我就下車了；我在106年11月1日警詢時，就有告訴警察說愷他命1包是向坐在副駕駛座的人買的，是因為跟警察溝通上有問題、有代溝，警詢筆錄才會記載我是跟甲○○購買云云（見偵字第7352號卷第19-21、58-61頁）。證人陳○瑜前開證詞，雖附和被告之辯詞，證稱本件愷他命係其向李忠政購買云云，惟依證人陳○瑜所證述，李忠政於案發當日係被告搭載而來，此與被告於警詢、偵訊及原審時始終供稱李忠政係自行開車抵達7-11超商家燕門市乙情（見警卷一第1-4頁、偵字第7352號卷第32、33頁、原審卷一第20、21、168頁），已有明顯矛盾不符；又證人李忠政於偵訊中具結證稱：那天從我坐上甲○○所駕駛車輛到下車，車上只有我與甲○○，沒有其他人，甲○○在二城國小提議要用愷他命時也只有我跟甲○○合資，後來我在7-11超商下車時有看到1名男子走向甲○○的車，我隨後上我的車離開等語（見偵字第7352號卷第33頁背面-34頁背面），亦證稱其當日從未與少年陳○瑜見面、接觸，是證人陳○瑜前揭證述是否屬實，已屬有疑。又查，證人陳○瑜於106年11月1日接受警詢、製作筆錄之過程，業經原審當庭勘驗，可見證人陳○瑜於106年11月1日接受警詢當時精神清醒，對於警方之提問均能正常應答，前後回答無明顯矛盾之處，警方亦無強暴、脅迫、利誘或其他不正訊問之情，且對所提問題，均給予證人陳○瑜自行思考後回答之時間，而證人陳○瑜在此情形下，確實證稱當日遭查獲之愷他命，係向被告購買，且證人陳○瑜於該次警詢過程中，從未提及係向副駕駛座上之人購買等情，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第169-175頁），並經證人即製作警詢筆錄之員警 羅宥勛 、 陳穎立 於偵訊中結證屬實（見偵字第7352號卷第68、69頁），益見少年陳○瑜稱於106年11月1日與警方溝通不良、有代溝等情，實屬無稽。再證人林○宏於警詢中亦證稱：陳○瑜當時購毒完下車後，真的有告訴我他剛剛以1,000元的代價向甲○○購買愷他命，是在那次做完筆錄過了幾天，陳○瑜才說當天甲○○車上還有另一個男子等語（見偵字第7352號卷第28、29頁）。綜上，少年陳○瑜於106年11月1日在被告所駕駛之車輛上購得愷他命1包後，無論是第一時間對其友人少年林○宏之對談，或是當天遭查獲後於警詢時之證述，均一致陳稱其係向被告購買本案愷他命，而從未提及係向車上副駕駛座之男子購買，其卻於嗣後翻異前詞，證稱係向李忠政購買本案愷他命，且其嗣後之證詞，復與被告前揭辯詞相互矛盾，衡酌少年陳○瑜於遭查獲當日之證述，記憶較為清晰，且尚無與被告勾串之可能，自應以其於106年11月1日警詢所為證述較為可採，其於106年12月3日警詢時及107年4月20日偵訊中所為證述，核屬迴護被告之虛偽證詞，尚難採憑。
⒊再觀諸被告自警詢、偵查迄至原審，其辯詞一再反覆，其先
於警詢時辯稱：陳○瑜當天是問我能找誰買愷他命，因為我也沒有，也要購買愷他命，就聯絡李忠政過來，陳○瑜是在車上跟李忠政購買毒品，我當時只是因為自己也要向李忠政購買愷他命，所以順便幫陳○瑜打電話聯絡云云（見警卷一第1-4頁）；於偵訊中改稱：我當天下午去○○市的河濱公園載陳○瑜，陳○瑜在車上說要跟我合資購買愷他命，我就聯絡李忠政，因為李忠政說他也要合資，我就請李忠政幫我們找藥頭，後來當天約19、20時許，李忠政開車過來7-11超商找我們，李忠政上我的車，當時陳○瑜也在車上，李忠政就交付愷他命1包給我，至於他交付多少愷他命給陳○瑜，我不清楚，後來李忠政下車後，陳○瑜約再過5至10分鐘才下車，我是與陳○瑜、李忠政3人合資向不知名藥頭購買愷他命云云（見偵字第7352號卷第32、33頁）；於原審107年11月8日準備程序時又翻稱：當天我開車載陳○瑜去7-11超商找朋友，並有打電話請李忠政拿愷他命過來找我，當時陳○瑜已經下車去7-11超商，李忠政抵達之後有上我的車，我有跟李忠政交易毒品，後來李忠政下車後我就離開了，陳○瑜也沒再上過車，我不知道陳○瑜跟李忠政是怎麼交易愷他命，也跟我沒有關係云云（見原審卷一第20、21頁）；於原審108年7月4日準備程序時再改稱：我當天開車載陳○瑜去7-11超商家燕門市，要過去時有聯絡李忠政，我並不是要與李忠政合資向他人購買愷他命，是要向李忠政購買，抵達7-11超商家燕門市後陳○瑜就下車，李忠政後來到達後坐上我的車，陳○瑜才又上我的車，陳○瑜是在車上向李忠政購買毒品云云（見原審卷一第168頁）。是被告對其與李忠政間之交易關係，先稱是要合資向第三人購買愷他命，後又改稱是要直接向李忠政購買；被告對其與陳○瑜之關係，先稱只是幫忙打電話聯絡，後又改稱是要與陳○瑜、李忠政3人合資購買愷他命；對於陳○瑜與李忠政之交易，先稱是合資關係，後又改稱是在其所駕駛之車輛上買賣交易，再稱是2人在車外交易。被告前後所辯反覆無常，彼此之間復亦相互矛盾，其所辯已難採信。又經原審勘驗卷附警方密錄器光碟畫面，亦可見被告於上揭時間，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車停放於7-11超商家燕門市前，嗣少年陳○瑜單獨1人下車後，被告之車輛隨即駛離現場，此有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷一第168頁），是依錄影畫面所示，被告於駕駛車輛離去前，僅有少年陳○瑜一人下車，未見有另一人同時或前後下車，可見被告辯稱少年陳○瑜與李忠政在其車上交易後，係差不多同時下車，隨後其方駕車離去云云（見原審卷一第168頁），顯與客觀之事證有悖，更可見被告於前揭所辯，洵無可採。
⒋末查，衡之本件被告於接獲少年陳○瑜來電聯繫後，不但隨即
與李忠政聯繫，甚至前往宜蘭縣○○市河濱公園搭載少年陳○瑜前往7-11超商家燕門市，倘被告無利可圖，應無可能願意徒耗時間精力駕駛車輛搭載少年陳○瑜，更不可能甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故利用自己所駕駛之車輛，與少年陳○瑜交易愷他命。是綜合上情以觀，堪認被告確有販賣愷他命以營利之意圖無訛。從而，被告於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命1包予少年陳○瑜，並收取1,000元之代價藉以牟利，以此方式販賣第三級毒品愷他命之犯行，足堪認定。
㈢綜上所述，被告如事實欄一所載之販賣第三級毒品愷他命犯行，堪以認定。此部分事證明確，應依法論科。
二、就事實二部分：㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第144
、151、207、208、217頁），並經證人陳祉凝於偵訊及原審時證述屬實（見偵字第2687號卷第96-99頁、原審卷二第23-39頁），復有0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文、宜蘭縣政府警察局107年4月30日蒐證照片10張等在卷可稽（見偵字第2687號卷第21-24、33-37頁）。又陳祉凝於附表編號5所示之時、地坐上被告所駕駛之車輛又下車後，隨即於107年4月30日22時45分許遭警搜索，警方並自陳祉凝身上搜索扣得咖色粉末含晶體1包，嗣經將該咖啡色粉末含晶體1包（毛重5.6429公克，驗餘毛重5.6331公克）送鑑定，確檢出氯乙基卡西酮成分，且經警方採集陳祉凝之尿液送驗，亦確檢出愷他命、去甲基愷他命成分，呈愷他命代謝物陽性反應等情，此有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年5月14日慈大藥字第000000000號函暨所附鑑定書、宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵三隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年5月18日慈大藥字第000000000號函暨所附檢體檢驗總表等各1份在卷可稽（見偵字第2687號卷第26-30頁、警卷二第78-82頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，已堪採信。
㈡至被告於原審時雖否認犯罪，辯稱：我於附表編號1所示時間
前往與陳祉凝見面，純粹是要跟她聊天，陳祉凝在聊天時才說她需要毒品，因為我剛好要去找 潘冠廷 拿毒品，我就順便幫忙陳祉凝去跟潘冠廷買毒品，我買到毒品後就拿回上揭地點給陳祉凝，數量是2,000元的愷他命及500元的毒咖啡，但我當天沒有跟陳祉凝收錢，我是要無償請陳祉凝施用；我於附表編號3、4、5所示時、地跟陳祉凝見面只是為了跟她聊天，並未交易毒品，這幾次我沒有幫陳祉凝去向其他人買毒品，我自己也沒有去向潘冠廷購買毒品，其中附表編號3、5所示時間，我有開車載陳祉凝去附近的便利超商喝酒聊天，才載陳祉凝回去；於附表編號2所示之時、地，我根本沒有與陳祉凝見面云云（見原審卷一第20、21、149、168、卷二第6、20頁），然查：
⒈證人陳祉凝於偵訊及原審時均具結證稱：我與甲○○有交易過
幾次愷他命或毒咖啡，我大多是先以「LINE」通訊軟體聯絡甲○○，聯絡不到才會用電話，我們大多約晚上時間在我家巷口（按：即宜蘭縣○○鄉○○○路000巷巷口）見面；於107年2月21日，我有先與甲○○通電話，我在電話中所說的「菸」就是指愷他命、「酒」就是指毒咖啡，這是我們施用毒品者公知的暗語，我是於通完電話後，在我家巷口與甲○○交易，甲○○開他白色的車過來，我就坐上甲○○的車子跟他買2,000元之愷他命1包及500元之毒咖啡1包；於107年4月9日是以「LINE」通訊軟體與被告聯繫後，於晚上某時在我家巷口與甲○○交易，甲○○開他白色的車過來，我就坐上甲○○的車子跟他買2,000元之愷他命1包，但後來覺得分量太少，就在隔（10）日打電話給甲○○，叫甲○○補給我；於107年4月24日是先以跟甲○○聯繫要購買毒咖啡後，打電話問他人在哪，甲○○就說有看到警察，所以我們等到警察走了之後，才在我家巷口坐上甲○○駕駛而來的白色車輛跟他交易，這次是購買500元的毒咖啡1包；於107年4月29日我找了甲○○一整天他電話都沒接，後來電話接通之後，我就跟他說我要「兩個」，意思是要兩包愷他命，通話結束後我就在我家巷口坐上甲○○駕駛而來的白色車輛跟他交易，以4,000元購買愷他命2包；於107年4月30日我是先以「LINE」通訊軟體或電話與甲○○聯繫相約，後來在我家巷口坐上甲○○駕駛而來的白色車輛，在車上跟他交易，以500元購買毒咖啡1包，我拿到毒咖啡就下車了，剛下車就聽到一群人跑步的聲音，回頭一看發現是一群警察拿出證件及搜索票要對我搜索，我就將剛向甲○○買到的毒咖啡交給警察等語（見偵字第2687號卷第96-99頁、原審卷二第23-39頁）。又卷附0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文，亦見被告確有以其所持用門號0000000000號行動電話（下稱A），與陳祉凝所持用之門號0000000000號行動電話（下稱B）於107年2月21日21時47分59秒許通話「A：喂。B：嗯。A：我 阿華 他朋友。B：蛤？A：阿華他朋友。B：然後呢？
A：他叫我打給妳。B：打給我幹嗎？A：沒幹嘛嗎？他不是說那個…喝酒跟菸。B：沒有阿，我沒有。A：沒有？好，OKOK。」及於同日23時8分10秒許起通話「A：喂。B：你剛有打給我？我現在才想到，你是問我要不要是不是？A：你在哪裡？舊家嗎？B：沒有喔，○○○路喔。A：○○○路？你是說搬到五樓那邊嗎？對不對？B：五樓？不是阿。A：要不然在哪？
B：○○○路000巷阿。A：好，我等等過去，拜拜。B：你要多久？A：五分鐘。B：我問你喔，現在…A：我過去再跟你講好不好？B：好，拜拜。」及於同日23時18分19秒許通話「A：
喂。B：你有要過來嗎？A：有，我快到了，等我一下。B：
嗯。」及於同日23時24分31秒許通話「B：喂。A：我已經到了。B：你要進來嗎？還是要在巷口？A：你直接來路口。B：好…你不能進來嗎？A：你…好，我進來。B：好。」於107年4月10日8時26分28秒許通話「A：喂。B：喂，過來，你要過來嗎？A：沒有吧B：為什麼？昨天晚上太少了啦！A：我晚一點。B：幾點？A：5、6點。B：下午？A：對阿。B：暈倒，我今天請假。A：5、6點B：5、6點給我多一點。A：見面再講好不好？B：好，拜拜。」於107年4月24日22時19分49秒許通話「A：喂。B：人呢？A：剛剛有警察。B：現在呢？A：你現在在哪？B：我在我家巷口阿，我要騎進去，你不會開進去就好了。A：不是阿，剛有警察過去，我手機現在又沒辦法打。B：現在嗎？我現在在巷口，你在哪裡？快點。A：你在那邊等啦我馬上到。B：馬上喔，快點，等很久。
A：嗯。」於107年4月29日17時56分32秒許通話「A：喂。B：我打一整天了，你都不接電話。A：我剛起來而已。B：喔，你過來找我啦。A：好。B：現在馬上可以嗎？我等等就…拜託我已經快受不了了，好想哭。A：好，我等等過去好不好。B：兩個，可以嗎？A：我等等過去。B：好，你等一下來，不要等一下，馬上來喔！A：好。」及於同日18時9分48秒許通話「A：喂。B：你出門了嗎？A：我先載我女朋友回家。B：你大概多久會到？我去領錢。A：要不然你先去好了，之後我等等過去了。B：我10分鐘就會到了。A：10分鐘？
B：5分鐘就會好了阿。A：我也是要先載我女朋友回家啊。B：我知道阿，她家很遠嗎？A：不會。B：大概幾分鐘講一下，等很久。A：大概過去也要半小時吧。B：原來就是這樣...不能先過來嗎？A：不行。B：那你快一點，拜託。A：好。
」（見偵字第2687號卷第21-24頁）；且被告確於107年4月30日22時45分許駕駛車輛抵達宜蘭縣○○鄉○○○路000巷巷口，嗣陳祉凝坐上該車輛後不久即下車，警方即自陳祉凝身上搜索扣得毒咖啡1包等情，亦有宜蘭縣政府警察局107年4月30日蒐證照片、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等在卷可憑（見偵字第2687號卷第26-30、33-37頁）。辯護人於原審雖辯稱被告與陳祉凝於前揭通話中均未敘及欲交易毒品之種類、數量、金額，僅相約見面，尚不得為被告有販賣第三級毒品之補強證據等語。惟查買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知無違，故對通訊監察譯文通話內容之評價，尚須綜合相關供述而為判斷。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證。是經審酌被告與陳祉凝之上揭通話之內容，與前揭警方蒐證照片、搜索扣押筆錄等，均為證人陳祉凝之證述以外之別一證據，且與證人陳祉凝所證述之情節均相符合，足認證人陳祉凝前揭證述與事實相符，而堪採憑。是被告確以如附表所示之金額、數量、種類及方式，分別販賣第三級毒品愷他命或氯乙基卡西酮予陳祉凝共5次，均堪認定。
⒉況被告於警詢、偵訊及原審時供詞反覆，其先於警詢及偵訊
中辯稱：我於附表編號1所示時、地是開車去跟陳祉凝聊天，到了之後陳祉凝跟我說她想要買愷他命，我才幫她連絡潘冠廷，後來潘冠廷有過來，他們兩個自己去談，我就離開了；於附表編號2、3所示時、地，陳祉凝均是先交給我2,000元，要我跟別人購買愷他命，我就拿她的錢去宜蘭縣○○市向潘冠廷購買愷他命後，再回來交給陳祉凝；於附表4所示時、地，我一樣是幫陳祉凝購買毒品，但這次我沒有先跟陳祉凝拿錢，是先用4,000元向潘冠廷購買愷他命，再到陳祉凝住處巷口將愷他命交給她，並收取我先墊支的購毒金額4,000元；於附表5所示時、地，陳祉凝是當晚先交給我500元，我就聯繫潘冠廷後，去宜蘭縣○○市向潘冠廷購買毒咖啡1包，再回到陳祉凝住處巷口將毒咖啡交給她云云（見警卷二第1-13頁、偵字第2687號卷第106-108頁）；於原審時卻改稱：我於附表編號1所示時間前往與陳祉凝見面，純粹是要跟她聊天，陳祉凝在聊天時才說她需要毒品，因為我剛好要去找潘冠廷拿毒品，我就順便幫忙陳祉凝去跟潘冠廷買毒品，我買到毒品後就拿回上揭地點給陳祉凝，但我當天沒有跟陳祉凝收錢，我是要無償請陳祉凝施用；我於附表編號3、4、5所示時、地跟陳祉凝見面只是為了跟她聊天，並未交易毒品，這幾次我沒有幫陳祉凝去向其他人買毒品，我自己也沒有去向潘冠廷購買毒品，其中附表編號3、5所示時間，我有開車載陳祉凝去附近的便利超商喝酒聊天，才載陳祉凝回去；於附表編號2所示之時、地，我根本沒有與陳祉凝見面云云（見原審卷一第20、21頁）。是被告對其究竟於附表編號1所示時、地，或稱是潘冠廷自行前來交付毒品予陳祉凝，後又坦承係其先向潘冠廷購得毒品後，再將毒品交予陳祉凝，惟係無償轉讓；對附表編號2所示時、地，先坦承確有先向陳祉凝收錢，再向潘冠廷購得毒品後再交予陳祉凝，後又改稱當天根本未與陳祉凝見面；對附表編號3、5所示時、地，或稱確有先向陳祉凝收錢，再向潘冠廷購得毒品後再交予陳祉凝，嗣又改稱當天根本未與潘冠廷見面，沒有毒品交易，與陳祉凝純係相約聊天；對附表編號4所示時、地，先稱有先向潘冠廷購得毒品後，再以同一價格為代價交付予陳祉凝，嗣又改稱當天根本未與潘冠廷見面，沒有毒品交易。被告前後所辯反覆矛盾，所辯已難盡信。又被告辯稱其於附表編號5所示時間，是開車載陳祉凝去附近的超商喝酒聊天，才又載陳祉凝返回云云，惟自卷附宜蘭縣政府警察局107年4月30日蒐證照片10張，可見被告確於107年4月30日22時45分許駕駛車輛抵達上揭地點，嗣陳祉凝坐上該車輛後不久下車，而其間被告所駕駛車輛從未駛離，待陳祉凝下車後，警方即自其身上搜索扣得毒咖啡1包（見偵字第2687號卷第33-37頁），益見被告所稱其有搭載陳祉凝前往他處喝酒聊天才返回云云，核屬無稽，不足採信。
㈢綜上所述，被告如附表編號1至5所示之販賣第三級毒品犯行，均堪認定。此部分事證明確，應依法論科。
三、論罪：㈠按愷他命、氯乙基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所規定之第三級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告就事實一部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，容有未洽，理由已詳述如上，其基本事實同一，復經原審於訊問程序中告知被告上開罪名（見原審卷二第17頁），已足保障被告訴訟上之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈡又販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故
意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事；販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告為成年人，其就事實一之販賣第三級毒品對象陳○瑜固為未滿18歲之少年，有2人個人戶籍資料在卷可稽，然被告與陳○瑜係販毒者與購毒者之對向犯罪結構關係，販賣毒品與少年並非屬於故意對少年犯罪之情形，揆諸前揭決議意旨，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。
㈢被告所為如事實一、事實二即附表編號1至5所示總共6次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣關於刑法第59條減刑規定之適用：
按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。而毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之法定刑度為7年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第三級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬不該，然被告販賣毒品之對象僅少年陳○瑜及陳祉凝2人、交易金額為500至4,000元不等、數量不多，其實際販售之前開第三級毒品愷他命，較諸販毒集團尚屬零星小額，所得價金較諸販毒集團亦較低，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第三級毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，而販賣第三級毒品之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，衡酌本案犯罪情節及被告年紀尚輕、智慮未周，致罹重典，不無可憫恕之處，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就本件被告所犯販賣第三級毒品之6罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告雖於警詢、偵
訊及原審時均未坦認犯行，然於本院審理時終能全部認罪、知所悔悟（見本院卷第144、151、207、208、217頁），是關於被告犯後態度之量刑因子與原審已有不同，另依前所述，被告本件所犯均應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審未予審酌適用，亦有未洽。被告上訴意旨請求適用刑法第59條予以從輕量刑，尚非無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌愷他命及氯乙基卡西酮均為第三級毒品，足以戕害人
之身體健康，被告猶無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，為圖己利，販賣第三級毒品予他人，其助長毒品蔓延，戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，所為均有不當，並考量被告自警詢、偵訊及原審時否認犯行，然於本院審理時已坦認全部犯行之犯後態度，並兼衡被告被告自述國中畢業之智識程度、未婚、目前從事鐵工等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行為有期徒刑8年，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。本件扣案門號0000000000號蘋果廠牌行動電話1支，係被告用以聯繫販賣第三級毒品所用之物，業經被告於警詢時供陳明確（見警卷二第2頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就事實一、事實二即附表編號1至5所示販賣第三級毒品之犯行，自各買受人共取得10,500元之對價，屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項之規定（最高法院100年度台上字第5691號判決意旨、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。是本件扣案摻有愷他命成分之香菸（已施用）1支、含有氯乙基卡西酮成分之毒咖啡1包（驗餘毛重5.6331公克），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，係違禁物，且因分別摻混第三級毒品愷他命及氯乙基卡西酮，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收之諭知。
⒋至檢察官雖聲請沒收警方於106年11月1日扣得之殘渣袋1個及
香菸9支等物，惟上開物品為警方分別自少年陳○瑜、林○宏身上扣得，此有宜蘭縣政府警察局礁溪分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷一第30-33頁），並據證人陳○瑜、林○宏、張○磊於警詢時供 陳甚明 。是上開殘渣袋1個、香菸9支，既非屬被告所有，亦無從認定係被告之犯罪所得、供被告犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或違禁物，爰不予宣告沒收。⒌按犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之，毒品危害防制條例第19條第2項固定有明文。
惟該條性質上應屬同條第1項及刑法沒收物之特別規定，而依92年7月9日修正本條例時，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依規定沒收之交通工具，係以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。查被告雖利用車牌號碼0000-00號自用小客車為前揭販賣第三級毒品犯行，惟被告供稱該車係其父親所有（見警卷一第2頁背面），且被告本案各次交易之毒品份量均非甚多，可隨身攜帶，衡情被告只是單純將該自用小客車作為代步工具使用，尚非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交通工具，難認該車與販賣毒品行為有直接關連性，爰不予宣告沒收，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國109年4月16日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國109年4月16日附錄：本案論罪科刑條文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
編號時間地點毒品種類毒品數量交易金額交易方式1107年2月21日23時25分許宜蘭縣○○鄉○○○路000巷口愷他命、氯乙基卡西酮1包、1包2000元、500元陳祉凝於107年2月21日21時47分許以其門號0000000000號行動電話與甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品買賣事宜，嗣於同日23時8分許、23時18分許、23時24分許雙方再度通話後，甲○○即於左列時間、地點，交付左列數量之愷他命及毒咖啡予陳祉凝，並向陳祉凝收取左列金額現金之對價以營利。2107年4月9日22時許宜蘭縣○○鄉○○○路000巷巷口愷他命1小包2000元陳祉凝於107年4月9日晚間某時，以「LINE」通訊軟體撥打電話予甲○○洽談毒品買賣事宜，嗣甲○○即於左列時間、地點，交付左列數量之愷他命予陳祉凝，並向陳祉凝收取左列金額現金之對價以營利。嗣因陳祉凝認為本次交易之愷他命數量不足，遂於翌（10）日8時26分許以其門號0000000000號行動電話與甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡抱怨愷他命份量不足，甲○○遂於同（10）日22時至23時間某時，再至左列地點，交付少量愷他命予陳祉凝。3107年4月24日下午22時20分許宜蘭縣○○鄉○○○路000巷巷口氯乙基卡西酮1包500元陳祉凝於107年4月24日22時19分許以其門號0000000000號行動電話與甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品買賣事宜，甲○○即於左列時間、地點，交付左列數量之毒咖啡予陳祉凝，並向陳祉凝收取左列金額現金之對價以營利。4107年4月29日18時40分許宜蘭縣○○鄉○○○路000巷巷口愷他命2包4000元陳祉凝於107年4月29日17時56分許以其門號0000000000號行動電話與甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品買賣事宜，嗣於同日18時9分許雙方再度通話後，甲○○即於左列時間、地點，交付左列數量之愷他命予陳祉凝，並向陳祉凝收取左列金額現金之對價以營利。5107年4月30日22時44分許宜蘭縣○○鄉○○○路000巷巷口氯乙基卡西酮1包500元陳祉凝於107年4月30日晚間某時，以「LINE」通訊軟體與甲○○聯繫毒品買賣事宜，嗣甲○○即於左列時間、地點，交付左列數量之毒咖啡予陳祉凝，並向陳祉凝收取左列金額現金之對價以營利。