裁判字號：最高行政法院100年判字第2223號判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：發明專利舉發
最高行政法院判決
100年度判字第2223號上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花 上訴人即參加人智勝科技股份有限公司代表人 朱明癸 訴訟代理人 蔡雅蓯 律師
方雍仁 律師 楊啟宏 律師被上訴人美商羅門哈斯研磨材料控股公司（RohmandHaas
ElectronicMaterialsCMPHoldings,Inc.）代表人BlakeT.Biederman﹝Principal﹞訴訟代理人 潘昭仙 律師
黃麗蓉 律師 馮達發 律師上列當事人間發明專利舉發事件，上訴人對於中華民國99年3月4日智慧財產法院98年度行專訴字第67號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、美商羅德爾控股公司（即被上訴人前身）於民國90年5月25日以「化學機械平面化之拋光墊」向上訴人申請發明專利，同時主張優先權（受理國家為美國，申請日為西元2000年5月27日，申請案號為60/207938；2000年7月28日，申請案號為60/222099），經上訴人編為第00000000號審查，審查期間被上訴人另申請修正發明名稱為「化學機械平面化之拋光襯墊」，經上訴人准予專利公告期滿後，發給發明第176078號專利證書（下稱系爭專利）。復經上訴人於民國93年6月29日核准公告系爭專利權人之公司名稱變更為被上訴人。系爭專利之申請專利範圍共10項，其中第1、8項為獨立項，其餘為附屬項。申請專利範圍第1項：「一種用來平面化一半導體元件或其先質表面之拋光襯墊，該襯墊之特徵為：一用來平面化該表面之拋光層，該層具有一在30℃到90℃時約為1到3.6的E'比。」第8項：「一種用來拋光一半導體晶圓之金屬鑲嵌結構的方法，包含：向一晶圓和拋光襯墊之拋光層之間的界面偏斜晶圓；令一拋光流體流動到界面中；以及提供晶圓和拋光襯墊在壓力下進行的相對運動，以使得拋光流體與晶圓間之運動受壓接觸導致沿著該晶圓表面的平面移除；該拋光層具有：一約為40到70ShoreD的硬度；一在40℃時約為100到2,000MPa的張力模數；一約為100到1,000(1/Pa在40℃時)的KEL以及一在30℃到90℃時約為1到5的E'比。」嗣上訴人即參加人主張系爭專利違反核准專利時專利法第20條第1項第1款及第2項規定（參見原判決附表一），不符發明專利要件，對之提起舉發。案經上訴人審查，於97年4月2日以（97）智專三（三）05056字第09720177310號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。被上訴人不服，提起訴願，經經濟部98年4月10日經訴字第09806110000號決定駁回，遂提起行政訴訟。經智慧財產法院98年度行專訴字第67號行政判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人即參加人不服，遂對之提起上訴。
二、被上訴人起訴主張：引證一所引用者乃「剪力彈性模數」，與系爭專利所引用之「張力彈性模數」不同。引證一與引證1-5從未表明其使用之夾具種類，上訴人即參加人妄稱其使用「拉伸夾具」（TensionClamp）云云，不足採信。又引證一不可能使用TA2980「拉伸夾具」進行測試。引證一所有數值均G'值，並非E'值，已如前述。又引證一及其第1、2圖均完全未揭示其圖上各點之溫度及G'值為何，遑論是30℃及90℃之G'值，自不得從引證一第1圖測量出30℃及90℃之G'值作為舉發證據。引證一及其第1、2圖均未揭示其圖上各點之溫度、G'值、及30℃及90℃之G'值。又引證一之公開日期並未早於系爭專利之優先權日，至上訴人即參加人宣稱為引證一作者之一IreneLi之聲明書（即引證1-6），僅得證明某位自稱為IreneLi者，自行宣稱其為引證一與引證1-5之作者，惟此並無法證明其所述為真。引證二第43欄之第13表與第7圖完全未揭露30℃與90℃之E'值。引證二第7圖關於StorageModulus(MPa)之座標乃是log座標，係等比間距，並非線性座標，無從適用外插法或內插法，且細觀該圖可知，引證二乃是手繪圖表，乃一不精準之圖譜，甚且垂直座標單位為log座標。引證三則係用來研磨具有彈性紀錄媒材（即磁頭）且並未揭示其研磨物品可用於平面化半導體元件或其先質表面。引證十九之G'(30℃)與G'(90℃)之比值，並非當然為E'(30℃)與E'(90℃)之比值，且引證十九係研磨墊於使用時或使用後之測試結果，與系爭專利申請專利範圍第1項係針對使用前之情形顯不相同。引證十九第4圖所揭示之E'(30℃)/E'(90℃)比值，既是研磨墊於使用時或使用後之測試結果；而系爭專利申請專利範圍第1項之E'(30℃)/E'(90℃)比值，則係針對研磨墊使用前之數據，二者顯然不同。
是以，引證十九自不足否定系爭專利申請專利範圍第1項之新穎性。引證二十第6頁第28至30行係謂：「...30℃時之張力模數與60℃時之張力模數比例在1到2.5之間...」，並非E'(30℃)/E'(90℃)之比值，上訴人坦承引證二十確實未揭示E'(30℃)/E'(90℃)之比值等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：㈠引證一之第1圖揭露IC1000與SubaIV研磨墊之DMA測試結果圖，由圖上可知IC1000研磨墊之彈性模數之比值為2.85，係落在系爭專利請求項第1項之範圍內(1～3.6)。因此，引證一足資證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性。引證一之首頁最上一行揭露有「2000MaterialsResearchSociety」，足以證明引證一之全部內容係2000年公開。又引證一所揭露之IC1000拋光墊確與引證二十一所示之「RodelICl000CMPPad」為相同的物品，且該IC1000拋光墊在系爭專利優先權日前已公開，可知引證1-2、引證1-4及引證1-5均為佐證，而引證一及引證1-1之組合足以證明引證一之公開日期早於系爭專利之申請日。引證一之第1、2圖並非一般之結構示意圖，係依照實驗數據所繪製之關係圖，且橫軸縱軸各具刻度單位，熟悉該項技藝者均得以據此取得其所對應之數據。引證二之第7圖並非一般之結構示意圖，係依照實驗數據所繪製之關係圖，且橫軸縱軸各具刻度單位，雖然其縱軸為log座標，然其刻度亦有其比例之關係，熟習該項技術者均得以據此取得其所對應之數據，且其第43欄之第13表亦揭示有相關之數據，熟習該項技術者均得以「內差法」推算出其所對應之數據。引證三之主要美國專利分類號為51/298，而引證十八由美國專利商標局（USPTO）專利查詢資料庫，查得22件專利，其中大部分為被上訴人所擁有適用於拋光半導體晶圓表面的化學機械研磨拋光墊之相關專利，足證引證三確屬系爭專利之相關先前技術。故對其所屬技術領域中具有通常知識者能直接且無歧異推知引證三係可作為用來平面化一半導體元件或其先質表面之拋光襯墊。另系爭專利申請專利範圍第1項所載之具有一在30℃到90℃時約為1到3.6的E'比，僅是襯墊在規格上之敘述，其規格越嚴格，襯墊之品質越佳，因此對熟習該項技術者依申請前之先前技術引證二十一之教示（其第6頁第28-30行揭示在30℃到60℃時張力模數比為1到2.5），即能輕易將60℃直接置換為90℃，由於該差異屬僅在於參酌引證文件即能直接置換的技術特徵，故引證二十一足資證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性。㈡引證四揭露有針對CMP研磨墊之硬度做實驗，在第266頁上之第3圖顯示ICl000/SubIV疊合研磨墊在乾燥時之硬度在5lShoreD左右，泡水24小時之後的硬度在47ShoreD左右，皆落在本項之範圍內(40～70ShoreD)。又引證一之第1圖顯示ICl000研磨墊之E'(40℃)約為327Mpa，tanδ(40℃)約為0.083，因此可計算得出KEL(40℃)＝2521/Pa。而且引證一第2圖顯示ICl000/SubaIV疊合研磨墊之E'(40℃)約為233Mpa，tanδ(40℃)約為0.111，因此可計算得出KEL(40℃)＝4711/Pa。上述之二者在40℃之張力模數及KEL值皆分別落在系爭專利申請專利範圍第8項(150～2000MPa)及(100～1000l/Pa)之範圍內。其第1圖揭露ICl000與SubaIV研磨墊之DMA測試結果圖，由圖上可知ICl000研磨墊之E'(30℃)約為376Mpa，而E'(90℃)約為132Mpa。因此，E'(30℃)/E'(90℃)之比值為2.85，落在系爭專利申請專利範圍第8項範圍內(1～5)。因此引證一、引證四、引證十二之組合，足以證明系爭專利申請專利範圍第8項不具進步性等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之起訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人即參加人所提之引證資料無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性：1.引證一為DynamicMechanicalAnalysis(DMA)ofCMPPadMaterials論文影本，其中第E7.3.1頁左上方頁首處有「Mat.Res.Soc.Symp.Vol.613Ⓒ2000MaterialsResearchSociety」字樣，僅載有發行之年度，而無發行之月日，僅能證明引證一係於2000年完成。依上訴人所訂定、於民國83年11月25日公告之專利審查基準第一篇「發明專利審查基準」第二章「專利要件」第三節「新穎性」「三、發明不具新穎性之情事」「⒉申請前已見於刊物或已公開使用（專20.Ⅰ.1）」第⒋Ⅰ規定，認定其發行日期為西元2000年之末日（12月31日）。上訴人及上訴人即參加人則主張引證一係MaterialsResearchSociety（下稱MRS）於同年4月26日至27日所舉辦之學術研討會公開發表，並提出引證1-1至1-9為證明引證一之證據能力之補強證據，茲分述如後。引證1-1「Chemical-Mechanicalpolishing2000-fundamentalsandMaterialsIssues」一書節本，係由MRS於2001年所出版，其中目錄第vii頁記載「DynamicMechanicalAnalysis(DMA)ofCMPPadMaterials」一文刊載於該書第E7.3部分，其第E7.3.1頁與引證一之第E7.3.1頁內容相同，是以引證1-1僅能證明引證一於2001年公開發行，無法遽以日後出版之論文集（引證1-1）推論引證一已於2000年4月26日至27日之學術研討會公開發表，且引證一所載即當時發表之全部內容。引證1-2為MRS於其官方網站張貼所舉辦之2000年MRS春季學術研討會議第E場（SymposiumEfrom2000MRSSpringMeeting）之文章，「DynamicMechanicalAnalysis(DMA)ofCMPPadMaterials」為其中一篇，經下載後列印之內容與引證一相同，其網頁列印日期為2006年8月12日。引證1-3則為自MRS協會網站上購買下載引證一全文之「PURCHASEPAPER」之點選畫面，其網頁列印日期為2007年4月26日。是以引證1-2、1-3均晚於系爭專利之國際優先權日（2000年5月27日），無法證明引證一之全部內容確已於同年4月26日至27日之學術研討會上公開發表。引證1-4為MRS於2000年4月26至27日舉辦SymposiumE學術研討會當時所印製之論文摘要，惟此僅為研討會場次之摘要，並無引證一之全文，且其中第116頁標示第E7.3場次之起迄時間為上午9時15分至9時30分止，前後僅15分鐘，該場次摘要所載標題「MechanisticAspectsoftheRelationshipBetweenCMPConsumablesandPolishingCharacteristics」與引證一亦不相同，無足據以判斷其技術內容。又引證1-5，據上訴人即參加人所稱此為引證一之作者於2000年4月26日至27日之學術研討會所公開發表之文件資料，惟並無任何日期標示，且其標題「MechanisticAspectsoftheRelationshipBetweenCMPConsumables
andPolishingCharacteristics」亦與引證一不同，無從認定引證1-5確於2000年4月26日至27日之學術研討會上已公開發行。至引證1-6為IreneLi（即引證一第E7.3.1頁所列之第一作者）於2007年12月7日所出具之聲明書，聲明其為「MechanisticAspectsoftheRelationshipBetween
CMPConsumablesandPolishingCharacteristics」文件（即引證1-5）之作者，於2000年4月26日至27日之學術研討會公開發表上開文件，至其詳細論述內容即為引證一之論文所載，且此二文件所揭露之技術特徵相互吻合。至引證1-7為IreneLi之護照影本，引證1-8為IreneLi就讀tufts大學博士班之網頁，引證1-9為IreneLi自UniversityofCentralFlorida畢業之資料。然IreneLi之聲明係依憑個人記憶及經驗，就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為書面陳述，為免有流於個人主觀偏見與錯誤臆測之虞，仍須有客觀具體之證據予以佐證，否則僅憑書面陳述不足以證明引證一及引證1-5於2000年4月26日至27日之學術研討會即已公開發行。縱使IreneLi所稱引證1-5係於同年4月26日至27日之學術研討會公開發表，其亦僅稱引證1-5之「詳細論述內容」即為引證一所載，且引證1-5與引證一揭露相互吻合之技術特徵，並未表示引證一係於該次學術研討會上公開發表。是以引證1-4至1-9均無法證明引證一之全部技術內容已於同年4月26日至27日之學術研討會公開發行且已達於不特定之多數人足以閱覽之狀態。綜上，上訴人即參加人所提之引證一、1-1至1-9無法互相勾稽，無從認定引證一已於2000年4月26日至27日公開發行，而無法證明其公開日早於系爭專利之優先權日（同年5月27日），自不得作為證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性之證據。2.附表二編號2所示之爭點：引證二係1997年9月16日美國專利公告第0000000號專利案，揭示一種研磨材料，完全未揭示該材料可應用於「用來平面化一半導體元件或其先質表面之拋光襯墊」，是以引證二並無此「用途限定」之技術特徵，無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性。3.附表二編號3所示之爭點：引證三揭示一種研磨材料，特別適合應用於製造彈性磁性記錄媒材與研磨工具上，然完全未揭示該材料可應用於「用來平面化一半導體元件或其先質表面之拋光襯墊」，是以引證三並無此「用途限定」之技術特徵，無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性。4.附表二編號4所示之爭點：引證十九係1995年公開之Theeffectofthepolishingpadtreatmentsonthechemical-mechanicalpolishingofSiO2films之論文影本（ThinSolidFilms,1995,Vol.220,pp.601~606）儀器分析適用於半導體晶圓表面的化學機械拋光之研磨墊。引證十九之第4圖係依照實驗數據所繪製之關係圖，且橫軸、縱軸各具刻度單位，為科學數據通常之表達方式，並非一般物品裝置之結構示意圖。又該第4圖中溫度30℃及90℃皆有實驗數據點，可明確讀出其各自相對應之G'值，難謂屬推測之值，且引證十九之第603頁「3.3Thetemperatureeffect」第8至11行亦有文字說明第4圖中有關G'值與溫度之關係，而揭露G'(30℃)/G'(90℃)之比值對IC1000研磨墊幾近為3，對SUBAIV拋墊約為
1.5（見原審卷第2冊第190頁）。是以此部分與上開審查基準所定之概念不同，而得作為判斷新穎性與否之引證內容。引證十九之第4圖之圖式說明縱軸標示及第603頁「3.3Thetemperatureeffect」第8至11行均載明為「G'」，足見其所揭示之G'值為「剪應力模數（shearstoragemodulus,G'）」，並非「張力模數（tensilestoragemodulus,E'）」。而引證19-1之第9頁揭示E=2G(1+μ)，故G與E具有G=E/2(1+μ)之關係，其中μ為 蒲松 比（Poisson'sratio）。
因此，引證十九所揭示之技術內容G'比值能否由熟習該項技術者直接推導出E'比值，端視 蒲松比 是否為一定值（constant）而定。關於蒲松比之性質與範圍，及得否以蒲松比之最大與最小極端值，將引證十九IC1000拋光墊G'(30℃)/G'(90℃)之比值3，換算E'(30℃)/E'(90℃)可能落於2至3之間，原審依職權蒐集「蒲松比資料」，並於99年2月4日審理時經兩造、上訴人即參加人予以辯論，依智慧財產案件審理法第8條第2項規定，得採為裁判之基礎。材料承受軸向張力時，軸向會伸長，此為軸向應變；橫向亦隨軸向之伸長而收縮，即材料之寬度隨長度增長而收縮；而橫向應變與軸向應變之比率，即蒲松比。除少數Auxetics類特殊材料，往X軸拉伸，其Y軸方向反而變寬，其蒲松比為負值外，就絕大多數之材料之蒲松比皆為正值（位於0至0.5之間），此有「蒲松比資料」附卷可稽蒲松比測量不易，且在限定應用範圍內隨環境之變化量通常並非很大，故於實務應用上通常將之視為定值。惟此為實務上應用之約略值，實際上蒲松比並非定值，而係隨溫度、時間、張力之不同而有所變化，此觀被上訴人所提之原證4「Time,Temperature,andStrainEffects
onViscoelasticPoisson'sRatioofEpoxyResins」文章《刊載於POLYMERENGINEERINGANDSCIENCE－2008》中第6(a)圖，及上訴人即參加人所提之參證29「ThermalExpansionofPolyurethaneReinforcedWithContinuousGla
ssFibers」文章《刊載於POLYMERCOMPOSITES,JUNE1988,Vol.9,No.3》中第5圖，其蒲松比值隨溫度而變化自明。
另蒲松比改變之程度亦隨材質之不同而有所差別，通常對溫度的影響，於材質之玻璃轉移溫度(Tg)處更會有顯著之效應。引證十九之第602頁「2.1Paddynamicshear-moduluscharacterzation」第9至11行記載「...Inthiswork,Poisson'sratioofpolishingpadswasassumedtobe
0.5,whichissuitableformostpolymers.」；又原證4之第1頁右欄第7至8行記載：「...Poisson'sratioofviscoelasticmaterialisstilloftenconsideredasaconstant,...」，既使用「assumed」（即「假設」之意）、「oftenconsideredas」（即「通常被視為」之意），即無法認定蒲松比即為定值。就得否以蒲松比之最大與最小極端值（0.5與0），將引證十九IC1000拋光墊G'(30℃)/G'(90℃)之比值3，換算E'(30℃)/E'(90℃)可能落於2至3之間乙節，其推論前提乃「溫度愈高，蒲松比值愈高」。依引證十九之第601頁右下欄第9至11行記載，IC1000拋光墊之材料為微孔狀結構之聚胺酯（microporouspolyurethane），且其表面為硬質結構（rigidsurface），是以IC1000拋光墊之材質並非均勻結構，故其蒲松比值是否隨溫度升高而升高，尚難確定。上訴人即參加人主張縱採原證4之實驗數據，將引證十九所揭露之G'比例換算為E'比例，系爭專利仍為引證十九所揭露云云。惟原證4之實驗數據的材質（polymericmaterials）與引證十九之IC1000拋光墊材質並不相同，操作條件迥異，則原證4與引證十九之蒲松比值自難謂相同，無從尚難比附援引。上訴人及上訴人即參加人並未提出證據資料證明引證十九之IC1000研磨墊之蒲松比質確隨溫度升高而升高，自無從以蒲松比之最大與最小極端值（0.5與0），將引證十九IC1000拋光墊G'(30℃)/G'(90℃)之比值3，換算E'(30℃)/E'(90℃)可能落於2至3之間。準此，引證十九所揭示之G'值為「剪應力模數（shearstoragemodulus）」，而非「張力模數（tensilestoragemodulus）」，且所揭示者為IC1000或SUBAIV研磨墊之G'(30℃)/G'(90℃)之比值，而非E'(30℃)/E'(90℃)之比值，亦未揭示研磨墊材質於30℃及90℃之蒲松比值，由於蒲松比並非定值，復無證據證明引證十九之IC1000研磨墊之蒲松比質確隨溫度升高而升高。是以熟習該項技術者無法據引證十九揭示之G'值於30℃及90℃之變化量經公式換算推論，而直接推導其E'(30℃)/E'(90℃)之比值落於系爭專利範圍第1項界定E'比之數值範圍（1至3.6）內。故引證十九所載之技術內容，並未揭示系爭專利申請專利範圍第1項之技術特徵，無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性。5.附表二編號5所示之爭點：
引證二十係1999年2月18日公開之W099/07515專利案，其中第6頁第28至30行揭露該研磨墊之張力模數比係30℃及60℃之值。而系爭專利申請專利範圍第1項所界定之E'比係30℃及90℃之比值，故引證二十並未揭示30℃及90℃之E'比值，無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性。至上訴人即參加人主張縱使引證二十第6頁第28至30行揭露在30℃與60℃時之張力模數比例在1到2.5之間，惟對熟習該項技術者依此教示，當能輕易將60℃直接置換為90℃，該差異性屬僅在於參酌引證文件即能直接置換的技術特徵云云。然引證二十前揭內容僅揭示張力模數比係30℃及60℃之值，如何「參酌引證文件即能直接置換」，未據上訴人即參加人具體敘明，是上訴人即參加人此部分主張要無可取。引證20-1至引證20-6，均非早於系爭專利優先權日公開之前案技術資料，不具證據能力。又美國專利商標局（USPTO）縱以引證20-5，認定引證20-2之申請專利範圍不具新穎性而予以核駁（reject），惟各國專利法制及審查基準各異，即使與系爭專利相同技術內容之專利申請案業經美國核駁，亦難據此遽謂系爭專利即不具新穎性。6.引證二十一係Rodel公司IC1000研磨墊之型錄，其中第2頁頁尾有「Rodel1999ALLRightsReserved」字樣，惟該型錄並無揭示該IC1000研磨墊E'(30℃)/E'(90℃)之比值，故引證二十一無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性。然引證二十一僅簡要記載IC1000拋光墊之規格及內容，並未具體揭露其E'(30℃)/E'(90℃)之比值值，無從認定引證二十一已公開使用致系爭專利申請專利範圍第1項之技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該發明之狀態，自亦無從以引證二十一與引證一、引證1-5、引證十九相互勾稽，而認系爭專利申請專利範圍第1至4、7項之技術內容均因IC1000拋光墊之公開使用而喪失新穎性。㈡上訴人即參加人所提之引證資料無法證明系爭專利申請專利範圍第2項不具新穎性或進步性：系爭專利申請專利範圍第2項為依附於第1項獨立項之附屬項，除包含第1項所有之技術特徵之外，第2項進一步限縮界定其中「該拋光層具有一約為40到70ShoreD之硬度。」。而引證二十、二十一既無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性，自亦無法證明系爭專利申請專利範圍第2項不具新穎性。引證四、引證五、引證六、引證二十一、引證二十二，並未揭示該研磨墊之E'(30℃)/E'(90℃)之比值。而上訴人及上訴人即參加人均未能證明引證一之公開日期早於系爭專利之優先日，不具證據力，故引證一與引證四、引證五、引證六、引證二十一、引證二十二之結合無法證明系爭專利申請專利範圍第2項不具進步性。㈢上訴人即參加人所提之引證資料無法證明系爭專利申請專利範圍第3項不具新穎性：系爭專利申請專利範圍第3項為依附於第1項獨立項之附屬項，除包含第1項所有之技術特徵之外，第3項進一步限縮界定其中「該拋光層具有一在40℃時約為150到2,000MPa的張力模數。」。而上訴人及上訴人即參加人均未能證明引證一之公開日期早於系爭專利之優先日，不具證據力，無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性，自亦無法證明系爭專利申請專利範圍第3項不具新穎性。引證十九、引證二十、引證二十一既無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性，自亦無法證明系爭專利申請專利範圍第3項不具新穎性。㈣上訴人即參加人所提之引證資料無法證明系爭專利申請專利範圍第4項不具新穎性：系爭專利申請專利範圍第4項為依附於第1項獨立項之附屬項，除包含第1項所有之技術特徵之外，第4項進一步限縮界定其中「該拋光層具有一約為100到1,000(1/Pa在40℃時)之KEL。」。而上訴人及上訴人即參加人均未能證明引證一之公開日期早於系爭專利之優先日，不具證據力，無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性，自亦無法證明系爭專利申請專利範圍第4項不具新穎性。引證二十一既無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性，自亦無法證明系爭專利申請專利範圍第4項不具新穎性。㈤上訴人即參加人所提之引證資料無法證明系爭專利申請專利範圍第5項不具進步性：系爭專利申請專利範圍第5項為依附於第1項獨立項之附屬項，引證六、七並未揭示該研磨墊之E'(30℃)/E'(90℃)之比值。而上訴人及上訴人即參加人均未能證明引證一之公開日期早於系爭專利之優先日，不具證據力，已於前述。故引證一、六、七之結合無法證明系爭專利申請專利範圍第5項不具進步性。又引證二十
一、六、七並未揭示該研磨墊之E'(30℃)/E'(90℃)之比值。故引證二十一、六、七之結合無法證明系爭專利申請專利範圍第5項不具進步性。㈥上訴人即參加人所提之引證資料無法證明系爭專利申請專利範圍第6項不具進步性：系爭專利申請專利範圍第6項為依附於第1項獨立項之附屬項，而引證四並未揭示該研磨墊之E'(30℃)/E'(90℃)之比值。而上訴人及上訴人即參加人均未能證明引證一之公開日期早於系爭專利之優先日，不具證據力，已於前述。故引證一、四之結合無法證明系爭專利申請專利範圍第6項不具進步性。引證二十一、四並未揭示該研磨墊之E'(30℃)/E'(90℃)之比值。故引證二十一、四之結合無法證明系爭專利申請專利範圍第6項不具進步性。㈦上訴人即參加人所提之引證資料無法證明系爭專利申請專利範圍第7項不具新穎性或進步性：系爭專利申請專利範圍第7項為依附於第1項獨立項之附屬項，而引證十九、引證二十一既無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性，自亦無法證明系爭專利申請專利範圍第3項不具新穎性。又引證五、引證八並未揭示該研磨墊之E'(30℃)/E'(90℃)之比值。而上訴人及上訴人即參加人均未能證明引證一之公開日期早於系爭專利之優先日，不具證據力，已於前述。又引證一、五、八所揭示者並非相同之研磨墊，是以引證一、五或引證一、八並無使該二種不同研磨墊不同性質結合之動機教示或製法揭示。故引證一、五之結合無法證明系爭專利申請專利範圍第7項不具進步性。㈧上訴人即參加人所提之引證資料無法證明系爭專利申請專利範圍第8項不具進步性：引證四、九、十二、十三、二十一、二十並未揭示該研磨墊之E'(30℃)/E'(90℃)之比值。而上訴人及上訴人即參加人均未能證明引證一之公開日期早於系爭專利之優先日，不具證據力，已於前述。因此引證一、四、九或一、四、十二或引證一、四、十三或引證一、二十一、二十、九或引證一、二十一、二十、十二或引證二十一、
二十、十三或引證二十一、九或引證二十一、十二或引證二
十一、十三或引證一、二十一、九或引證一、二十一、十二或引證一、二十一、十三或引證二十、九或引證二十、十二或引證二十、十三之結合或引證十三無法組合出系爭專利申請專利範圍第8項所請方法中「拋光層」。㈨上訴人即參加人所提之引證資料無法證明系爭專利申請專利範圍第9項不具進步性：系爭專利申請專利範圍第9項為依附於第1項獨立項之附屬項，包括第8項所述之構成。引證四、八至十一、
二十一、十九、二十並未揭示該研磨墊之E'(30℃)/E'(90℃)之比值。而上訴人及上訴人即參加人均未能證明引證一之公開日期早於系爭專利之優先日，不具證據力，已於前述。因此引證一、四、八至十一或引證一、四、十、十一或引證
一、四、十三或引證一、二十一、十九、二十、八至十一或引證一、二十一、十九、二十、十、十一或引證一、二十一、十九、二十、十三或引證一、四、十九、八至十一或引證
一、四、十九、十、十一或引證一、四、十九、十三或引證
二十一、八至十一或引證二十一、十、十一或引證二十一、十三或引證一、十九、二十、八至十一或引證一、十九、二
十、十、十一或引證一、十九、二十、十三或引證一、二十
一、八至十一或引證一、二十一、十、十一或引證一、二十
一、十三或引證十九、二十、十三之結合或引證十三無法組合出系爭專利申請專利範圍第9項所請方法中「拋光層」之技術特徵，故無法證明系爭專利申請專利範圍第9項不具進步性。㈩上訴人即參加人所提之引證資料無法證明系爭專利申請專利範圍第10項不具進步性：系爭專利申請專利範圍第10項為依附於第1項獨立項之附屬項，包括第8項所述之構成，引證四、六、七、九、十二、十三、二十一並未揭示該研磨墊之E'(30℃)/E'(90℃)之比值。而上訴人及上訴人即參加人均未能證明引證一之公開日期早於系爭專利之優先日，不具證據力，已於前述。因此引證一、四、六、七、九或引證一、四、六、七、十二或引證四、六、七、十三或引證一、二十一、六、七、九或引證一、二十一、六、七、十二或引證一、二十一、六、七、十三或引證二十一、四、六、七、九或引證二十一、四、六、七、十二或引證二十一、四、
六、七、十三或引證一、四、六、九或引證一、四、六、十二或引證一、四、六、十三或引證二十一、四、六、九或引證二十一、四、六、十二或引證二十一、四、六、十三或引證十三、四、六之結合無法組合出系爭專利申請專利範圍第10項所請方法中「拋光層」之技術特徵，故無法證明系爭專利申請專利範圍第10項不具進步性。從而，上訴人即參加人所提之引證資料均無法證明系爭專利不具新穎性及進步性，並未違反90年10月24日修正公布之專利法20條第1項第1款、第2項規定，本應為舉發不成立之審定，而上訴人為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分，於法即有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。是以被上訴人請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
五、本院按：㈠系爭專利係於92年3月5日審定准予專利，是系爭專利有無撤銷
之原因，應以核准審定時有效之90年10月24日修正公布之專利法為斷。次按稱發明者，謂利用自然法則之技術思想之高度創作，90年10月24日修正公布之專利法第19條定有明文。又（第1項第1款）凡可供產業上利用之發明，申請前已見於刊物或已公開使用者，得依法申請取得發明專利，（第2項）發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依法申請取得發明專利，同法第20條第1項第1款、第2項亦有明文。另發明有違反第20條規定之情事者，任何人得附具證據，向專利專責機關提起舉發（同法第72條第1項規定參照）。準此，系爭專利有無違反同法第20條第1項第1款及第2項所定情事而應撤銷其發明專利權，依法應由舉發人（上訴人即參加人）附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。又依90年10月24日修正公布之專利法第20條第1項第1款規定發明專利之新穎性要件，亦即在發明專利申請案之申請日之前，大眾經由刊物公開或使用公開所能得知之先前技術，將使系爭專利不具新穎性。以上均經原判決論述甚詳，經核並無不合。
㈡按舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起1個月內為之，90
年10月24日修正公布之專利法第72條第4項定有明文。又智慧財產案件審理法第33條第1項規定：「關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之。」限於「同一撤銷理由提出之新證據」。經查，上訴人即參加人於舉發階段所提之撤銷理由及引證資料詳如原判決附表二編號1至28、31、34、37、40、44、47、50、53、56、59、64、67、70、73、76所示之爭點。嗣於本件行政訴訟，上訴人即參加人依智慧財產案件審理法第33條第1項規定，除提出引證
十二、十三之新獨立引證資料外，並就同一撤銷理由，提出新的獨立引證資料之組合（即原判決附表二編號29、30、32、33、35、36、38、39、41至43、45、46、48、49、51、52、54、
55、57、58、60至63、65、66、68、69、71、72、74、75、77至79所示、於「新證據」欄標示「ˇ」者），均構成獨立之爭點，核屬新證據，原審法院一併審酌之，自無不合。
㈢原判決就上開引證依各爭點檢討，並逐項比對系爭專利申請專
利範圍各請求項，關於上訴人即參加人所提之引證資料均無法證明系爭專利不具新穎性及進步性之事實，以及上訴人智慧財產局為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分於法未洽，訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈣次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟
酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。經查，原審已就其調查之證據，本於所得之心證，逐一論述上訴人即參加人所提之引證一、1-1至1-9各項證據（原判決第70至73頁），認定上開引證無法互相勾稽，無從認引證一已於2000年4月26日至27日公開發行，而無法證明其公開日早於系爭專利之優先權日（同年5月27日），自不得作為證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性之證據等情，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法。上訴意旨以：原審未予詳實審認，對引證1-1第1頁載明該出版品集結之論文像出自「SymposiumheldApril26-27，2000，SanFrancsco，Calfornia，U.S.A.」之重要事證何以不採，亦未說明不採之理由，乃對當事人業已提出之重要攻擊防禦方法漏未審酌，即屬理由不完備；又綜觀原判決理由，對於引證一、引證1-1至1-9多達10項證據之審查，原審僅以個別且切割方式論述其證據能力或證據力，未予整體調查綜合論究之，僅泛以「引證一、引證1-1至1-9無法互相勾稽」一語帶過，而輕忽引證資料相互間之關連性及勾稽，已明顯違反專利審查基準有關「證據之調查採證」規定，自有判決不適用法規之違法；原判決以引證一之全部技術內容未於系爭專利優先權日前公開發表，認定引證一不具證據能力，卻忽略引證一、引證1-5已於2000年4月26-27日研討會上公開發表與系爭案有關之技術特徵，其適用法規顯有違誤，有判決不備理由及理由矛盾之違法；引證一、引證1-5作者IreneLi針對其自身之著作論文，確曾於2000年4月
26-27日研討會中公開發表，就演講內容所揭露之技術特徵於公證人面前為陳述聲明係屬作者個人親身經歷之客觀事實，並無主觀偏見及錯誤臆測之問題，原判決適用法規有違經驗法則及論理法則之違背法令云云，無非對於原判決已詳予論斷之事項再予爭執，殊非可採。
㈤上訴意旨雖又以：原審僅就引證一技術爭點進行實質審查，因
此上訴人即參加人信任引證一及引證1-1至1-9均有證據適格而具證據能力，即引證一之公開日期早於系爭專利之優先權日，否則何以令兩造就引證一之技術特徵與系爭專利進行實質證據力攻防？原審程序瑕疵足使上訴人喪失於原審就引證一、引證1-5、引證1-6等補強證據之實質真正予以適當完全之辯論及舉證，原判決之突襲裁判有違程序正義，並有判決不適用法規之違背法令，原判決理由中並未載明其法令依據為何，亦未給予當事人辯論機會，有判決不備理由之違誤云云。惟查，被上訴人於原審業已主張引證1之公開日並未早於系爭專利之優先權日等節，上訴人等亦就引證1之公開日等為答辯（參原判決第8頁、第27、28、第41頁等所作書狀整理），兩造於原審歷次準備程序對雙方書狀均予以答辯，自不得於原審敗訴後，指摘原判決之突襲裁判有違程序正義云云，上訴人之主張，並非可採。
㈥原判決就系爭專利申請專利範圍第1項之前言界定其係「一種
用來平面化一半導體元件或其先質表面之拋光襯墊」，乃「用途界定物之請求項」類型，依申請專利範圍整體原則，系爭專利申請專利範圍第1項除受該申請專利範圍所載技術特徵之限定外，並受所載用途之限定等事項之論述，係就系爭專利所為解釋申請專利範圍之職權行使，經核，原判決業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。至於「用途界定物之請求項」類型，以及申請專利範圍整體原則，均係專利領域眾所周知之概念用語，原判決為說明方便，引用該概念，並非特殊專業知識或法律爭點，縱原判決未使用上開用語，系爭專利範圍第1項所載技術特徵，仍並應受所載「一種用來平面化一半導體元件或其先質表面之拋光襯墊」文字之限定，原審雖在兩造爭點未列入「用途界定物之請求項」、申請專利範圍整體原則，或未諭知將使用上開概念用語，亦難認有違智慧財產案件審理法第34條準用第8條規定之特殊專業知識應予當事人辯論機會或開示原則。上訴意旨以：系爭專利並不適用原審認定之審查基準中的「用途界定物」之規定，且原審兩造從未主張或抗辯系爭專利申請專利範圍第1項屬於用途界定之請求項，有違智慧財產案件審理法第8條規定，原判決有適用法規不當及判決不備理由之違誤云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非足取。
㈦另查，原判決業已依原證4中第6(a)圖（見原審卷第1冊第183
頁），及上訴人即參加人所提之參證29中第5圖（見原審卷第4冊第38頁），認其蒲松比值隨溫度而變化，另以「蒲松比資料」（見原審卷第5冊第11頁）認蒲松比改變之程度亦隨材質之不同而有所差別，通常對溫度的影響，於材質之玻璃轉移溫度
(Tg)處更會有顯著之效應等情，以及對上訴人等主張：引證十九之第602頁2.1段已揭露該研究中研磨墊之蒲松比假設為0.5，故該蒲松比值即應視為定值云云、另上訴人智慧財產局主張原證4之第1頁右欄第7至8行揭示蒲松比被視為定值云云、另上訴人即參加人依參證29所主張之事項如何不可採，已詳述其事實認定之依據及得心證之理由（原判決第74至81頁），核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人主張：原判決理由已認定蒲松比值實務應用上通常將之視為定值，於本案實務應用時又認定無法認定蒲松比值為定值，判決理由顯有矛盾。原判決對於蒲松比值改變之程度，認定因材質不同而有差別，然原審關於參證29部分卻以其結構特徵與引證十九不同，作為無法適用之理由，其判決理由顯有矛盾。原判決以認定蒲松比值之極大與極小值，可直接推導引證九中SUBAIV之E'比值，然原判決對於SUBAIV有無揭露系爭專利技術特徵並未載明理由，有判決不備理由之違誤。原判決所載玻璃移轉溫度(Tg)，綜觀原審所引卷證並無此字樣記載，原審所引資料與玻璃轉換溫度並無關係，原判決有判決不適用法規之違誤；原判決就參證29第5圖有添加玻璃纖維乙節，顯有錯誤，對於參證29第5圖有添加玻璃纖維之事實認定未依卷證資料所載，有判決未依論理及經驗法則之判決違背法令云云，係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，亦非足取。
㈧本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就上訴人即
參加人所提引證二十一僅簡要記載IC1000拋光墊之規格及內容，並未具體揭露其E'(30℃)/E'(90℃)之比值，無從認定引證二十一已公開使用致系爭專利申請專利範圍第1項之技術內容成為公知狀態，或處於不特定人得以使用該發明之狀態，是無從以引證二十一與引證一、引證1-5、引證十九相互勾稽，而認系爭專利申請專利範圍第1至4、7項之技術內容均因IC1000拋光墊之公開使用而喪失新穎性等情（原判決第82、83頁），詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，並敘明上訴人即參加人主張如何不可採之理由，以及原處分違誤之理由，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴人即參加人上訴意旨略謂：發明專利之新穎性要件中，所謂已公開使用者，包括公開販售即屬公開之規定，被上訴人生產IC1000研磨墊，為銷售其產品，印就型錄即引證二十一供人參考，為通常之商業行銷行為，引證二十一既可證明被上訴人生產之IC1000拋光墊在系爭專利優先權日之前已公開使用，則引證一、引證1-5及引證十九均在系爭專利優先權日之前，使用IC1000拋光墊所公開發表之研究論文，並揭露系爭專利請求項第1-4、7項所定義之技術內容，亦使該技術能為公眾得知之狀態。基於一般商業習慣，在同一廠商及同一型號下係代表同一結構型態之產品，引證二十一與引證一、引證1-5、引證十九當可互相勾稽具關聯性。原判決明顯誤解混淆使用與販售間「公開」之差異性，自屬影響判斷系爭專利是否具備專利要件之重要爭點理由，有判決不適用法規或適用不當之違背法令云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，並非可採。
㈨末按專利審查基準為專利專責機關為規範內部審查作業而依職
權所頒訂之非直接對外發生效力之一般、抽象規定，屬於行政規則（行政程序法第159條第1項參照）。基於行政自我拘束原則，為專利審查機關自應受其拘束，專利審查基準僅係拘束行政機關，並不拘束行政法院或人民，此係基於法治國依法行政及權力分立原則，因專利審查基準乃為行政機關所制定之行政規則之性質使然。前揭專利法第20條第2項關於進步性之規定，係以不具進步性反面規定方式規定：「發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依法申請取得發明專利」者，是以判斷所謂進步性之重點，在於所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術不能輕易完成者而言，而先前技術是否能輕易完成，主要係指具有共通技術特徵之先前技術對系爭專利技術內容是否有所揭露、教示或建議，使熟習該項技術者能運用該先前技術所揭露、教示或建議之內容輕易完成者，此係對進步性「先前技術不能輕易完成」構成要件之法律解釋，行政法院自得就進步性要件為合法之闡釋，不受專利審查基準之拘束。而事實上，專利審查基準對於進步性比對之先前技術以具有與系爭專利所欲解決之問題以及技術內容是否相關即可，此一見解前後版本並無變更。經查，原判決對於引證五、六、八係以各該引證均未揭示該研磨墊之E'(30℃)/E'(90℃)之比值，且上訴人等均未能證明引證一之公開日期早於系爭專利之優先日，不具證據力，引證一與上述各該引證案，並無使各該引證不同研磨墊不同性質結合之動機教示或製法揭示，故引證一與各該引證五、六、八之結合無法證明系爭專利申請專利範圍各該第2項或第7項不具進步性等情，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。原審雖有於判決中敘述引證
一、五、六、八所揭示者「並非相同之研磨墊」等文句，但僅係為說明無從就上開引證案得到動機教示或製法揭示，並非認定以不屬共通技術特徵為由，而不將上開引證案作先前技術者，上開論述，自與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴意旨以：原判決判斷進步性之方式，逕認引證案所揭示者需屬「相同研磨墊」為限，始有先前技術或文獻結合之動機教示或製法揭示，然依83年11月25日公告之專利審查基準1-2-20進步性之判斷方式，僅需注意欲解決之問題以及技術內容是否相關，並未限於相同產品始能結合援引，原判決狹義之採證認定及判斷依據，有判決不適用法規或適用法規不當之違背法令云云，係屬誤解，自非可採。至於上訴人即參加人上訴意旨略謂：
引證一、五；引證一、六；引證一、八等文獻組合確屬相同之技術領域，為熟悉該項技術者所能輕易完成之引證文獻組合，原判決有判決不適用法令之違誤，縱依原判決標準引證一、五、六、八之文獻均有以「模數性質定義研磨墊特徵」之「動機教示」並足以否定系爭專利之進步性，原判決何以不採及不採之理由均未於判決理由中載明，有判決不備理由之違誤云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。
㈩從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年12月22日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官劉介中法官帥嘉寶法官陳鴻斌以上正本證明與原本無異中華民國100年12月23日
書記官張雅琴