裁判字號：臺灣高雄地方法院106年審訴字第1076號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度審訴字第1076號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告趙仲勳選任辯護人張賜龍律師
侯捷翔律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5774號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之含第二級毒品甲基安非他命、第三級氯甲基卡西酮成分之咖啡包共拾玖包（檢驗前淨重合計伍拾參點貳參玖公克，檢驗後淨重合計參拾玖點伍玖肆公克）暨其包裝袋拾玖只，均沒收。
事實
一、甲○○為明知甲基安非他命、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為不准登記為藥品並禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，依法不得非法轉讓；氯甲基卡西酮則經行政院衛生署明令公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第
1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法非法不得轉讓。竟基於轉讓禁藥甲基安非他命及轉讓偽藥氯甲基卡西酮之犯意，於民國105年10月中旬某日晚間某時許，在高雄市○○區○○○路與九如一路附近，向真實姓名不詳之成年男子拿取含有甲基安非他命（Methamphetamine）及氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone)之毒品咖啡包共20包，隨即騎車至高雄市○○區○○○路與武慶三路口附近，無償轉讓上開毒品咖啡包共20包予少年古○翔（真實姓名年籍住所均詳卷）；嗣 經警 於同年11月21日至古○翔位於高雄市○○區○○街○○○號住處執行搜索，當場扣得少年古○翔所受讓之咖啡包共19包（經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮成分，檢驗前淨重共計53.239公克、檢驗後淨重共計39.594公克，量微無法定量純質淨重）及與本件無關之現金新臺幣（下同）900元、手機（含SIM卡）2支後，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第
159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之
1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第47頁、第59頁），核與證人即少年古○翔於偵查中之證述（見偵字卷第37頁背面至第38頁）、證人即少年蔡○婷於偵查中證述（見偵字卷第38頁）之情節大致相符，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片6張（見警卷第52頁至56頁、第61至第63頁）存卷可佐，並有毒品咖啡包19包扣案為憑，而扣案之毒品咖啡包19包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均含甲基安非他命、氯甲基卡西酮成分（檢驗前淨重共計53.239公克、檢驗後淨重共計39.594公克，量微無法定量純質淨重），有高雄市立凱旋醫院106年1月9日高市凱醫驗字第45229號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見警卷第79頁至第85頁）在卷可據，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名及罪數：
1.按甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，尚經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用處罰。
2.又氯甲基卡西酮經行政院105年2月3日院臺法字第1050003329號函公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記並經核領藥品許可證後始得為之，且藥物之製造應依藥事法第57條之規定辦理，依卷內證據資料無從認定被告所轉讓氯甲基卡西酮係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入係禁藥），復無從證明被告係第一手取得之人，是依經驗及證據法則判斷，應認被告所轉讓之扣案含氯甲基卡西酮咖啡包，均屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥，此徵行政院衛生福利部食品藥物管理署98年7月6日管證字第0980006586號函自明。無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓。被告並非向藥品公司購入上開氯甲基卡西酮，其對於氯甲基卡西酮係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及被告行為時之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
3.是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，起訴書漏未論轉讓偽藥罪，容有未洽。被告於同一時間、地點，轉讓含禁藥甲基安非他命及偽藥氯甲基卡西酮成分之咖啡包給少年古○翔，係以一行為，同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以轉讓禁藥罪處斷。又被告行為時未滿20歲，為未成年人，並無成年人對未成年人犯轉讓禁藥及偽藥之情事，附此敘明。
㈢刑罰裁量：
1.審酌被告無視法令禁制規範，轉讓含禁藥甲基安非他命及偽藥氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包予未成年人施用，戕害未成年人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害國民身心健康及社會治安，侵害社會法益甚鉅，所為實不足取；復考量其無轉讓偽藥之相關刑事前案紀錄，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，素行尚可，兼衡其自陳為國中肄業、從事餐飲業等語等語（見本院卷第59頁）之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就併科罰金部分諭知易服勞役折算標準。至被告所犯之罪，法定刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項所規定得易科罰金之要件，是本案之宣告刑尚不得為易科罰金之諭知，惟仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，併此指明。
四、沒收之認定：㈠警方於105年11月21日對少年古○翔執行搜索扣押所扣案之
毒品咖啡包19包（檢驗前淨重共計53.239公克、檢驗後淨重共計39.594公克，量微無法定量純質淨重），經檢出均含有禁藥甲基安非他命、偽藥氯甲基卡西酮成分，業如前述，均應視為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。包裝上開含甲基安非他命、氯甲基卡西酮成分之咖啡包之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併宣告沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。又警方於同次搜索扣押所扣案之現金900元、手機（含SIM卡）2支（見警卷第56頁扣押物品目錄表）均非被告所有，且非違禁物，自無從於本案併為沒收之諭知，附此敘明。
㈡警方於106年3月20日對被告執行搜索扣押所扣案之愷他命
2包（毛重各為0.59公克、0.44公克，檢驗後淨重各為0.32
7公克、0.242公克），均檢出第三級毒品愷他命；一粒眠
3顆（檢驗前毛重0.938公克、檢驗後毛重0.749公克），取1顆檢出第三級毒品 硝甲西泮 ；扣案之咖啡包1包（毛重
15.70公克，檢驗前淨重1.979公克、檢驗後淨重1.247公克，量微無法定量純質淨重），檢出第三級毒品Mephedrone成分；扣案之咖啡包1包（毛重23.20公克，檢驗前淨重3.
129公克、檢驗後淨重2.533公克，量微無法定量純質淨重），檢出第三級毒品Mephedrone、Methylone(bk-MDMA）成分，有高雄市立凱旋醫院106年5月17日高市凱醫驗字第47
108號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷為憑（見偵字卷第27頁至第28頁），因數量未達純質淨重20公克，被告持有上開第三級毒品之行為不構成犯罪，且無證據證明與本案轉讓禁藥有關，不予宣告沒收。又扣案之K盤1個，雖係被告所有之物，惟查無證據證明與被告本案轉讓禁藥之犯行有關，且非違禁物，自無從於本案併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第五庭法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月22日
書記官洪光耀附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。