裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第560號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第560號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告譚富升指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第28474號），本院判決如下：
主文譚富升販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡包壹佰零伍包（含包裝袋壹佰零伍只）、第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘總淨重約零點陸柒公克），均沒收銷燬。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收。
事實
一、譚富升明知甲基安非他命及愷他命、 硝甲西泮 分別係毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二、三級毒品之犯意，於民國104年
9月25日晚間，以其門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE與 吳寶利 約定出售毒品咖啡包事宜後，再轉而向其毒品上游 周志鴻 調貨，並於翌（26）日13時55分許，在高雄市○○區○○街○○巷○○號之周志鴻住處，以新臺幣（下同）1萬
6千元向周志鴻（涉嫌販賣毒品部分業經本院105年度訴字第292號判決有罪，經臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第390號判決駁回周志鴻之上訴，現上訴於最高法院審理中，周志鴻之案件下稱前案）販入摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分之毒品咖啡包105包，同時又基於持有第二級毒品之犯意，獲得周志鴻所附贈供己施用之甲基安非他命2包而持有之，然譚富升未及販出前揭毒品咖啡包前，即於當（26）日16時15分許，在高雄市○○區○○○路○○○號益大商務旅店地下室，經警盤查，並獲其同意執行搜索，當場扣得上開毒品咖啡包105包（含包裝袋105只）、甲基安非他命2包（含包裝袋2只，驗前總淨重約0.78公克，驗餘總淨重約0.67公克）及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），而未能遂行其販賣毒品犯行。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。理由
一、證據能力部分本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告譚富升於偵查及本院審理時均坦承不諱
，核與被告在前案警詢及偵查中之供述、證人周志鴻於前案警詢、偵查及法院第一審審理時之證述、證人吳寶利於本案偵查中之證述相符，並有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書、自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、LINE通訊軟體對話畫面翻拍照片4張、現場照片17張等件在卷可稽，並有上開毒品咖啡包105包（含包裝袋105只）、甲基安非他命2包（含包裝袋2只，驗前總淨重約0.78公克，驗餘總淨重約0.67公克）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案可憑，足認被告自白與事證相符，可資憑採，被告上開為求出售予吳寶利而向周志鴻販入摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分之毒品咖啡包105包、以及於販入毒品同時，獲贈甲基安非他命2包而持有之事實，均堪認定。
㈡又「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營利
意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思，欲藉由交付毒品之舉而獲取經濟上利益之謂，要非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。查本案業據被告自承：我販賣毒品咖啡包每次向上線藥頭拿取不特定數量，賺差價500元、我從今（104）年4月份開始賣毒品，我算是小蜜蜂，賣給比較低層的人等語，可知被告確有藉由出售毒品從中牟利之意思，則被告主觀上具有營利意圖，洵可認定。
㈢毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營
利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利而販入毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販賣毒品未遂罪。準此，被告為求出售毒品予吳寶利以營利而販入前開毒品咖啡包，但尚未售出即遭警查獲，就此部分自應成立販賣毒品未遂罪。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠ 查甲基 安非他命及愷他命、硝甲西泮分別係毒品危害防制條
例列管之第二、三級毒品，不得非法販賣及持有。核被告販入上開毒品咖啡包105包（摻有甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮成分）之行為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。其持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，且意圖販賣而持有第一級毒品亦與販賣未遂罪具有法條競合關係，均不另論罪。又被告受贈甲基安非他命2包而持有之行為，則係違反同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告於販入毒品咖啡包105包時，亦同時獲贈上開甲基安非他命2包，核屬以自然意義之一行為觸犯上開販賣第二、三級毒品未遂罪及持有第二級毒品罪等3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。檢察官起訴意旨誤認被告販入毒品咖啡包105包與持有甲基安非他命
2包之犯行分屬2行為，應予分論併罰云云，容有誤會，併此敘明。
㈡刑之加重減輕事由
1.未遂犯減輕：被告著手實施販入行為但未發生結果，應依刑法第25條之規定，論以未遂犯，並按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.偵、審自白減輕：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案犯行，於偵查及本院審理中自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.供出並查獲毒品來源減輕：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。查被告譚富升於104年9月26日為警查獲後，就其本案毒品來源已具體指明係來自於其上線藥頭周志鴻，警方因此於同日稍後，在高雄市○○區○○街○○巷○○號之周志鴻住處，查獲周志鴻確有販賣本案之105包毒品咖啡包及附贈甲基安非他命2包予被告之犯行等節，除據被告及周志鴻於前案供述在卷，並有高雄市政府警察局三民第一分局104年9月27日高市警三一分偵字第10472212200號解送人犯報告書、本院105年度訴字第292號判決、臺灣高等法院高雄分院10
6年度上訴字第390號判決等件在卷可參，足以認定。從而，被告本案所犯另符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯」之規定，爰依上開規定減輕其刑。
4.綜上，被告本案犯行因屬未遂得依刑法第25條減輕其刑，同時具有毒品危害防制條第17條第1、2項減刑事由，應依刑法第70條第1項、第71條第2項規定先加重後遞減之（毒品危害防制條例第17條須按第2項、第1項依序遞減其刑）。
另毒品危害防制條例第17條第1項設有「免除其刑」之規定，依刑法第66條第2項規定得減至3分之2。
㈢爰審酌被告明知毒品對社會治安造成潛在風險甚鉅，國家查
緝毒品禁令甚嚴，猶為圖一己私利欲轉售毒品牟利，助長毒品氾濫，實屬不該；惟念被告購入前開毒品未及流入市場或由第三人取得前，即遭警查獲，對社會尚未造成具體危害，且被告於偵、審均坦認犯行，復配合警方破獲毒品上游，有效防止其他毒品流入市面，可見被告尚知悔悟，而能以積極作為配合毒品查緝，態度尚稱良好；兼衡其犯罪之動機、手段、情節、對社會之危害程度、自陳專科肄業之智識程度、從事廚師工作之生活狀況暨其前科資料等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之刑法施行法第10條之3規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，是本案於沒收新法施行後，應一律適用現行新法之相關規定。且為解決刑法與其他特別法律間關於沒收規定適用之法律競合關係，於刑法第11條亦修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，揭櫫「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（立法理由參照）。為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105年6月22日修正公布並自同年7月1日施行，故本件針對沒收部分除應優先適用前揭毒品危害防制條例之規定外，其餘應一律適用現行刑法沒收規定。經查：
㈠毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一、二級毒
品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。扣案毒品咖啡包105包及甲基安非他命2包，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且係被告本案犯行所查獲之毒品等情，業據本院認定如前，均應宣告沒收銷燬之。包裝上開毒品之包裝袋部分，因與其上殘留之微量毒品難以析離，且無析離之實益與必要，至上開毒品咖啡包雖同時檢出第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分，惟業與咖啡包內之第二級毒品混同而無法析離，均應連同該第二級毒品部分，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。
㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項定有明文。扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告聯繫毒品買家供本案販賣毒品犯行所用之物，經本院認定如前，揆諸上開規定，應宣告沒收之。
㈢其餘扣案物，尚無證據足認與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第11條第2項、第17條第
2項、第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官蔡杰承到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第十一庭審判長法官石家禎
法官陳明呈法官陳力揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月21日
書記官許弘杰附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第11條》持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。