裁判字號：最高法院101年台非字第365號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：傷害
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三六五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳富清 上列上訴人因被告傷害案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○一年五月二十三日第二審合議庭確定刑事判決（一○一年度簡上字第六二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第九一三○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審簡易判決均撤銷。
陳富清共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第四十七條第一項明定。另數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議、九十五年度台非字第三二○號判決意旨參照）。二、經查：被告陳富清於（民國）九十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院於九十九年十一月十五日，以九十九年度簡字第二一一九號判決判處有期徒刑四月確定（以下簡稱甲案），並於一○○年五月十五日執行完畢。而被告另於九十九年八月某日至同年十月一日，因轉讓第三級毒品予未成年人之犯行，經台灣高等法院高雄分院於一○○年十二月二十二日以一○○年度上訴字第一六九七號判決判處有期徒刑八月，並於一○一年一月三十日確定（以下簡稱乙案）。然上開甲案被告雖先於一○○年五月十五日執行完畢，惟此甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，業經台灣高等法院高雄分院於一○一年九月十八日以一○一年度聲字第一二三三號裁定應執行有期徒刑十月確定，此有刑事判決書二份及刑事裁定、全國刑案資料查註表各一份在卷足憑，則被告甲案所執行之有期徒刑四月不能認已於一○○年五月十五日執行完畢，僅生於執行時扣除之問題而已，是本件被告於一○○年七月九日所為之傷害犯行，因前案尚未執行完畢，然原判決未注意及此，遽論以累犯，並加重其刑，而判處有期徒刑五月，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。
」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告陳富清於九十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑四月確定（九十九年度簡字第二一一九號），先於一○○年五月十五日執行完畢，惟其又於九十九年間因轉讓第三級毒品予未成年人違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院於一○○年十二月二十二日以一○○年度上訴字第一六九七號刑事判決，判處有期徒刑八月。因此案與上開形式上已先執行有期徒刑四月完畢之案件，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，台灣高等法院高雄分院依檢察官之聲請，將上開二案定應執行刑為有期徒刑十月（一○一年度聲字第一二三三號，一○一年九月十八日確定），此有卷附之被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院高雄分院一○一年度聲字第一二三三號裁定在卷可稽。準此，被告於一○○年七月九日為本件傷害犯行時，上開二罪所定應執行之刑，尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪即與累犯之要件不合。乃第一審刑事簡易判決不察，誤被告前案有期徒刑執行期滿而以已執行論，適用刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一，且依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，其中關於累犯部分顯有適用法則不當之違法。被告不服，上訴於管轄之第二審原審法院合議庭，原確定判決未予糾正，駁回被告在第二審之上訴，同屬違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將第一審簡易判決及原判決撤銷改判，另行判決如主文第二項所示並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十三日
K附錄適用法條刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。