裁判字號：最高法院101年台非字第360號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三六○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 許竣元 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十九年十月十九日第一審確定刑事簡易判決（九十九年度簡字第八五八五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六七○九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許竣元施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又該條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六○號、第三○一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查被告前因竊盜、施用毒品及藥事法案件，經台灣板橋地方法院以九十七年度簡字第一三四四號、九十七年度簡字第四九二九號及九十七年度訴字第二四三○號判決分別判處有期徒刑六月、四月、四月確定，並以九十七年度聲字第四六六九號裁定合併定應執行刑有期徒刑一年一月，於（民國）九十八年三月三十一日假釋出監並付保護管束，於九十八年六月十一日保護管束期滿。然查，前開九十七年度簡字第一三四四號、九十七年度簡字第四九二九號及九十七年度訴字第二四三○號判決與台灣台北地方法院一○○年度易字第二三六六號判決構成數罪併罰，經同法院以一○一年度聲字第一五九四號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，現尚未執行完畢，此有前開裁定及台灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前之竊盜、施用毒品及藥事法案件部分，僅應於執行有期徒刑一年二月時予以扣除，而不能認已執行完畢。是以本件九十九年度簡字第八五八五號違反毒品危害防制條例罪，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告許竣元前於九十七年間，因竊盜、施用毒品及藥事法等案件，分別經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月（九十七年度簡字第一三四四號）、四月（九十七年度簡字第四九二九號）、四月（九十七年度訴字第二四三○號），並定應執行刑有期徒刑一年一月確定（九十七年度聲字第四六六九號），雖形式上經檢察官執行後，於九十八年三月三十一日假釋付保護管束，同年六月十一日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論。惟被告另在九十四年一月四日犯加重竊盜罪，於一○一年三月二十九日經台灣台北地方法院判處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月十五日（一○○年度易字第二三六六號），於一○一年四月二十四日確定。嗣上開四罪經檢察官聲請台灣台北地方法院裁定應執行有期徒刑一年二月（一○一年度聲字第一五九四號），並於一○一年八月七日確定，有上開裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於九十九年七月十一日犯本件施用第二級毒品罪時，前於九十七年間所犯之竊盜、施用毒品及違反藥事法等罪即不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認被告前揭所犯竊盜、施用毒品及違反藥事法等罪，已於九十八年六月十一日執行完畢，就本件所犯施用第二級毒品罪依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑六月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官吳信銘法官謝靜恒法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十二日
Ｅ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。