裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第251號刑事判決
裁判日期：民國105年07月26日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第251號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃靖惠選任辯護人黃進祥律師
黃建雄律師 蔡志宏 律師上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第829號，中華民國105年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第8702號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠查被告於偵查中供述：「（檢察官問：0000000000號門號是否你在使用？）忘記了。（檢察官問：當時於101年8月30日為何會以簡訊傳送提示照片給 謝世勇 〈提示〉？是否你傳的？）忘記了。」（見他卷第117頁），在此被告並非回稱「不是」、「沒有」，卻稱「忘記了」，由此足見該門號為被告使用過的門號、該簡訊及小孩照片為被告所傳送，始不及反應而稱「忘記了」；又其於偵查中供稱：「（檢察官問：謝世勇與你『來往期間』，有無問過你婚姻狀態？）沒有，我也不知道他的想法。」（見偵8702號卷第20頁），被告於焉已透露其與證人謝世勇間之關係。且證人謝世勇、 黃伯蒼 於審理時已非共同被告，原審判決援引首揭最高法院判決意旨而認其等證詞尚須補強證據，應有未恰，且從上開間接證據並證人黃伯蒼證述：伊係在屏東與證人謝世勇、被告吃薑母鴨認識被告，當時被告與謝世勇是男女朋友，…因為被告一直想要報復謝世勇，然後我是基於朋友關心，久而久之就交往了。…等語，是證人黃伯蒼為排解謝世勇與被告間的感情事，才與被告見面並開導被告等情，應均屬補強證據，原審漏未審酌上情，應有違誤。㈡就證人黃伯蒼部分，其證稱記得被告右大腿或左大腿有刺青，位置是從鼠蹊部到膝蓋等語，而鼠蹊部應非穿短褲得以看到之部位，若非證人黃伯蒼確有與被告於如起訴書犯罪事實一、（二）所載之時、地為性交行為，焉能知悉其刺青高度至鼠蹊部，是證人黃伯蒼之證述堪值採信。㈢證人謝世勇、黃伯蒼均為有家室之人，其等於本署檢察官為不起訴處分後，審理時已非被告之地位，卻仍為與偵查中相同之證述，果非真實，其等為有家事之人，證述內容均屬有害其家庭圓滿，豈有自陷毀其家庭圓滿之理，並甘冒刑法偽證罪處罰之風險，是其等並無捏造事實構陷被告之必要。且告訴人於審理時亦證稱：（法官問：102年10月24日你要求被告撥打電話予當天外出的男子，你稱被告打電話的對象是黃伯蒼〈應為黃信章之誤〉？）是。（法官問：你當時有無將電話號碼紀錄下來？）她是拿我的電話。（法官問：當時你是讓被告拿你的電話去撥打？）是。（法官問：所以有電話紀錄？）被告打完之後，她不是拿我的電話撥打，她拿不知道她自己的還是她妹妹的，我知道她的電話很多支，之後我要她把電話拿過來，我要看電話號碼，她已經洗掉了。（法官問：依照你所檢附的對話錄音是從102年12月1日開始，也就是距離你所述你發現被告有外遇對象已經隔了一個月又一週，請問你在這中間是以何種方式取得被告外遇對象的聯絡方式？）她沒有跟我講黃伯蒼的電話，她沒有向我透露，她就是一直在拖延，我叫她去調通聯紀錄出來給我，她就一直拖延，說這電話是她妹妹的，我要求她妹妹去調通聯紀錄，她妹妹跟我說這電話是她爸爸的，要經由她爸爸等語。故行動電話0000000000號門號傳送有小孩照片的簡訊給證人謝世勇，並寫有「你的兒子越來越可愛了，我真的好想你，也希望你也來看看寶寶，也讓我看看你」，該門號縱經證人黃伯蒼曾經撥打、接電話者聲音非被告之聲音，但從上開告訴人之證述，應不排除該電話為被告之妹妹或爸爸所申請之門號，由被告之妹妹所持用，被告為免暴露自己的身分而刻意以他人之手機門號傳送上開簡訊給證人謝世勇，並從證人謝世勇當時外遇對象僅有被告之情以觀，會傳送該簡訊者應僅有被告一人，被告始在回答檢察官問題時〈（檢察官問：0000000000號門號是否你再使用？）忘記了。（檢察官問：當時於101年8月30日為何會以簡訊傳送提示照片給謝世勇？是否你傳的？）忘記了。〉，不及否認而回稱「忘記了」等語，綜上，本件事證至為明確，應予論罪科罰。因此，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
三、按證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法（最高法院102年台上字第1818號判決意旨參照）。查本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨所指訴之通姦犯行等情，已如上述。檢察官前揭上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。
四、檢察官於本院審理中再聲請向台灣大哥大電信股份有限公司函查0000000000號行動電話門號，於100年至101年係由何人申租使用？欲證明被告是否於上述期間內以該行動電話傳簡訊及小孩照片給證人謝世勇？（見本院卷第24頁聲請調查證據書），經本院函詢結果據覆稱：108年9月9日至102年12月23日申租使用人係 林政雄 一節，有該公司105年6月6日法大字第000000000號書函及基本資料查詢各1份在卷可稽（見本院第42至43頁），參之證人謝世勇證稱：「我收到簡訊及照片時不知道是誰傳給我的」、「當時我有問被告，但被告她說沒傳」、「庭呈與被告通聯紀錄，0000000000是我的號碼，0000000000、0000000000是被告的號碼」等情（見原審卷第35、46頁）以觀，自難執此「無確切證據證明與被告有關之上述簡訊及小孩照片之行動電話通聯」作為被告不利之認定。
五、又被告右腳有刺青，從腳踝關節上小腿到大腿鼠蹊部，範圍頗大，且顏色鮮明，易引人注目，有拍攝照片2張在卷足憑（見他卷第132頁）。被告前揭刺青情形，於被告穿短褲或短裙時，祇要稍加留意即可一窺全貌，並非隱密之特徵，已難執此作為與被告有姦淫行為之補強證據。更何況證人 黃柏蒼 亦僅證稱：「被告她右大腿，還是左大腿有刺青，範圍從鼠蹊部刺青到膝蓋，但圖樣我忘記了」云云（見他卷第118頁），觀其證述並不肯定、明確，益難作為被告犯罪之證據。
六、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國105年7月26日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年7月26日
書記官戴育婷〈附件〉臺灣高雄地方法院刑事判決104年度易字第829號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○女33歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺南市○○區○○路○段000巷00號選任辯護人黃進祥律師
黃建雄律師蔡志宏律師上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8702號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名 黃琳鈺 ）係告訴人甲○○（原名 李明村 、 李祥豪 、 李耀明 ）之妻，為有配偶之人。緣被告於100至102年間擔任食品公司之會計，因業務來往結識貨運司機謝世勇、黃伯蒼，竟基於通姦之犯意而分別於：
(一)100年間某日至101年8月間某日之每週二晚上，接續在高雄市○○區○○路○段000○0號愛菲爾汽車旅館內，與不知情被告已婚之謝世勇（所涉相姦罪部分業經不起訴處分確定）為性交行為多次。
(二)於102年5、6月間某日在屏東縣之某汽車旅館內，與不知情被告已婚之黃伯蒼（所涉相姦罪部分業經不起訴處分確定）為性交行為1次。
嗣告訴人於102年11月底發覺有異質問被告，並於102年12月
5日分別質問謝世勇、黃伯蒼後，始知上情。因認被告涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文；次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號、92年台上字第128號判例參照）。又按刑事訴訟法第156條第2項規定：共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察是否與事實相符。此之共犯，不論係任意共犯或必要共犯中之聚合犯，或對向犯之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第156條第2項規定共犯之適用（最高法院98年度台上字第7914號、102年度台上字第4744號判決意旨參照）；刑事訴訟法第156條第2項規定，立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，無非係以被告之供述、證人謝世勇、黃柏蒼、甲○○、 蘇宣明 、蔡生元之證述、戶籍查詢資料結果、102年12月5日通話錄音及譯文、101年8月30日手機簡訊及圖片、愛菲爾汽車旅館訂房網頁列印本及相片、被告刺青相片，為其主要論據。惟訊據被告承認與謝世勇、黃柏蒼因業務來往而認識，惟堅詞否認有何通姦犯行，辯稱：伊沒有與謝世勇、黃柏蒼交往，也未與該二人發生性行為等語。經查：
(一)被告與告訴人於89年10年14日完成結婚登記而為配偶，雙方嗣於103年4月1日完成離婚登記，有個人戶籍資料查詢結果可稽；而被告先後任職於食品公司而因業務往來結識謝世勇、黃柏蒼一節，則據證人謝世勇、黃柏蒼、蘇宣明證述明確，前揭各節並為被告所不爭執，俱堪認定。
(二)就謝世勇部分，固據證人謝世勇於偵查及審理中證稱：我與被告自100年間起交往至101年8月間止，她都說她還沒嫁，我們每週二固定在愛菲爾汽車旅館發生性行為，都沒遇過她生理期，我問她是不是肚子裡有寶寶了，她都說有，我之前以為被告有懷孕、墮胎，也有把這件事告訴朋友黃柏蒼，但其實我也不知道她有沒有懷孕；被告於101年8月30日以門號0000000000號（下稱門號Ｘ）傳送有小孩圖片的簡訊給我，寫「你的兒子越來越可愛了，我真的好想你，也希望你也來看看寶寶，也讓我看看你」，這個簡訊被我老婆接到，我們就沒有繼續交往了；我和被告交往時，一開始被告還沒刺青，後來才有刺青等語（見他卷105-106頁，易卷第35-45頁），另據證人黃柏蒼證稱：我認識被告時，她本來是和謝世勇交往，我聽謝世勇說過被告和他有發生性關係並墮胎、騷擾他家人的事情等語（見他卷第22反面頁，易卷第50頁），並有簡訊及圖片之翻拍照片、愛菲爾旅館外觀相片及訂房網頁列印本，告訴人與謝世勇間、黃柏蒼間之102年12月5日通話譯文可稽（見他卷第108-109、123-124頁）。然查，愛菲爾旅館相片與訂房網頁僅屬該旅館之客觀資訊；而黃柏蒼證述及通話譯文，至多佐證謝世勇曾經向告訴人自承與被告發生性行為，以及黃柏蒼曾向告訴人表示聽聞謝世勇說被告墮胎一節，惟該等證據或屬謝世勇供述之變形，或屬傳聞；此外復查無被告於前揭期間墮胎之相關紀錄，有保險對象門診就醫紀錄明細表、王金城婦產科醫院病歷表可稽（見他卷第56-63、83-90頁），堪認前揭證據俱無從發生何等供述真實性確保之效果。又門號Ｘ之申請人並非被告，此有台灣大哥大資料查詢結果可稽（見易卷第19頁），而就謝世勇如何判斷門號Ｘ由被告持用一節，則據其證稱：我沒有透過門號Ｘ與被告聯繫過，收到簡訊時不知道傳的人是誰，我懷疑是被告故意傳來要亂我的而有質問過她，但是被告說不是她傳的，後來告訴人來找我，我問告訴人，告訴人說這個門號是被告的；我與被告分手前，被告還常常打電話給我太太騷擾她，我聽到電話中的聲音就是被告的聲音，隔天我問被告，她也不承認，為了找出被告持用的門號，我們有印出電信費帳單，今天有帶來，上面有劃記的就是被告的電話等語（見易卷第33正反、44正反、46-48頁）。然查，謝世勇提供電信費帳單之列帳時間係93年10至12月間，距謝世勇與被告之交往期間甚為遙遠而顯不相符，又所劃記之門號號碼亦非門號Ｘ，此有和信電訊電信費帳單可佐，自難僅憑證人謝世勇前揭推測之詞，驟認前揭簡訊及圖片係由被告持用門號Ｘ所傳送。又查，謝世勇稱與被告每週均發生性行為，一開始卻無法主動描述被告之身體特徵，經提示被告有刺青後，於偵訊中證稱刺青部位係從大腿至小腿，審理中證稱係從髖骨到小腿等語（見他卷第118頁，易卷第39反面頁），然鑒於被告之腿部刺青圖騰具象、色彩斑斕、區域廣泛，且非位於須裸體始能察覺之隱私部位，有相片2張可稽（見他卷第132頁），則謝世勇之供述內容雖經轉換為證人而具結陳述，惟仍欠缺足以擔保供述真實性之補強證據，自尚難遽為不利於被告之認定。
(三)就黃柏蒼部分，固據證人黃柏蒼於偵訊及審理中證稱：我是透過臉書以及吃飯認識被告，被告當時與謝世勇在一起，先是以電話聯絡，後來有進一步往來，因被告與謝世勇分手，一直想報復謝世勇，我好意關心，久而久之就交往了；我與被告曾經發生過性行為，時間約於102年5、6月間，地點在屏東某汽車旅館，我記得被告右大腿或左大腿有刺青，位置是從鼠蹊部到膝蓋；後來因為發現被告常說謊，而且晚上都說她兼差跑車，電話也不接，臉書上又有PO和其他男子交往的訊息，才漸漸疏遠、分手，被告的報復心很重，那段時間常傳簡訊騷擾我，為了維持家庭的平靜，我沒有留下簡訊的內容等語（見他卷第70反面-71、118頁），並有告訴人與黃柏蒼間之102年12月5日通話譯文可佐（見他卷第19-24頁）。然查，前揭通話譯文至多佐證黃柏蒼曾經向告訴人自承與被告發生性行為一節，無從佐證黃柏蒼業與被告發生性行為，另鑒於被告之刺青特徵明顯、非位於隱私部位，業如前述，是黃柏蒼之供述內容雖經轉換為證人而具結陳述，仍欠缺足以擔保供述真實性之補強證據，亦尚難遽為不利於被告之認定。
四、綜上，檢察官認被告涉嫌通姦犯行所憑之證據，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確實曾與謝世勇、黃柏蒼間有性交行為，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官李美金到庭執行職務。
中華民國105年3月24日
刑事第十七庭法官張谷瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年3月24日
書記官黃鈺玲