裁判字號：臺灣高等法院102年上字第909號民事判決
裁判日期：民國103年02月11日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院民事判決102年度上字第909號上訴人 許經祿 訴訟代理人 呂偉誠 律師被上訴人 莊連得
莊政晃 莊政偉 莊青燕 共同訴訟代理人 李富湧 律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國102年
6月19日臺灣新北地方法院101年度訴字第1681號第一審判決提起上訴，本院於103年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項逾確認被上訴人就上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○段○○○○○地號土地上，如附圖丙案所示一七九之五⑴所示斜線部分，扣除附圖乙案所示一七九之五⑵（面積四十六平方公尺）、一七九之五⑶（面積二平方公尺）部分之土地，有通行權存在部分，及原判決主文第二項及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠伊等於民國（下同）100年4月26日向前地主 李基福 購得坐
落新北市○○區○○段○○○○○段00000地號土地（面積1,753平方公尺，下稱系爭179-1地號土地），並於100年
5月9日辦畢所有權移轉登記，伊等購得系爭179-1地號土地時，一併購得土地上未辦理保存登記之鐵皮房屋乙棟（門牌號碼為新北市○○區○村里○鄰○○路○段○○巷○○號之9，下稱系爭房屋），被上訴人莊連得並於100年9月8日設籍上址。上訴人則為相鄰同地段179-5地號土地之所有權人，伊等購買系爭179-1地號土地及系爭房屋時，前地主告知沿同地段179-4、179-6、179、179-7、179-5地號土地與同地段186地號土地（下就各別地號則以系爭各地號土地稱之）相鄰之位置，設有一6公尺寬既成道路，可自公路通往系爭179-1地號土地及系爭房屋。詎上訴人為圖自己之利益，將其所有系爭179-5地號土地上原有6公尺寬既成道路上搭蓋建物，致伊等系爭179-1地號土地及系爭房屋與公路間無法通行，上訴人所為業已侵害伊等之通行權。系爭179-5地號土地上之6公尺既成道路，係通往公路之唯一道路，上訴人在其上搭蓋建物後，伊等所有系爭179-1地號土地即變成與公路無適宜聯絡之袋地。爰依民法第787條第1項之規定，請求確認就上訴人所有系爭179-5地號土地如附圖丙案斜線所示179-5⑴部分面積約453平方公尺有通行權。
㈡伊等所有系爭179-1地號土地係屬袋地，與公路無適宜之聯
絡，而上訴人所有系爭179-5地號土地既與之毗鄰，自屬周圍土地，上訴人應負有容忍伊等通行之義務，惟上訴人竟於其所有系爭179-5地號土地上搭建建物，足以妨阻伊等所有系爭179-1地號土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用，伊等自得類推適用民法第767條第1項規定，請求上訴人將如附圖乙案所示鐵棚雨遮（面積189平方公尺）、一層鐵皮屋（面積46平方公尺）、RC水箱（面積2平方公尺）拆除，並不得在上開範圍內為營建、設置障礙物或其他妨礙伊等通行之行為。
㈢並聲明：①確認被上訴人所有系爭179-1地號土地，對於上
訴人所有系爭179-5地號土地，其上如附圖丙案所示179-5⑴斜線部分面積約453平方公尺有通行權；②上訴人應將如附圖乙案所示鐵棚雨遮（面積189平方公尺）、一層鐵皮屋（面積46平方公尺）、RC水箱（面積2平方公尺）拆除，並不得在上開範圍內為營建、設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行之行為；③上②聲明部分，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈣伊等通行上訴人所有系爭179-5地號土地上如附圖丙案所示179-5⑴斜線部分，應為周圍地損害最少之處所：
①系爭179-4、179-6、179、179-7、179-5、179-1地號土地
原均為李基福所有，並於其上搭蓋鐵皮屋出租，並規劃系爭179-4、179-6、179、179-7、179-5、179-1地號土地南方與同地段186-3地號相鄰處自設6公尺寬之土地為產業道路，供各地號土地作為通往道路通行之用。
②上訴人於97年6月向李基福購買系爭179-5地號土地後，上
訴人始擅自將道路末端封堵，並加蓋建物，阻礙道路至系爭179-1地號土地之通行。
③新北市林口區公所對於該產業道路有進行養護，舖設柏油
、道路旁並設有排水管溝、道路下方並埋設電信管線，及自來水管線。伊等欲申請自來水、電話，均因上訴人不同意經過其土地而未獲准許裝設，嚴重影響伊等就系爭房屋之使用。
④系爭房屋坐落系爭179-5與系爭179-1地號土地上，伊等購
買系爭房屋時曾請地政機關實施測量，測量結果系爭房屋約4分之1坐落系爭179-5地號土地，為使伊等有出入口，兩造曾合意系爭房屋後半段由上訴人使用，前段由伊等使用，各使用2分之1，是上訴人亦應提供出路給伊等，始符鄰居和睦情誼。
⑤上訴人雖主張伊等通過系爭186-3地號，接系爭186-2地號
土地通往粉寮路損害最少。然：系爭186-2地號土地雖為水泥7米寬之道路，但為私設道路，面積共計2,235平方公尺，所有權人共14人，加上通過系爭179-5地號、同地段179-8地號、186-3地號土地（即附圖甲案）面積192平方公尺，共需面積2,427平方公尺，而經過系爭179-5地號土地至既成道路僅需453平方公尺（即附圖案丙案）。又系爭179-8、186-3、186-2地號土地所有權人不同意伊等通行，系爭179-8、186-3地號土地目前為工地，地主之一 陳培根 證稱已將土地租予第三人蓋廠房，則屆時伊等無法通行。故經由附圖丙案所示179-5⑴斜線部分土地，連接既成道路，損害最少。
⑥附圖丙案所示179-5⑴斜線部分，原規劃為連接上開寬為6
公尺私設柏油道路，供伊等所有系爭179-1地號土地出入之道路，上訴人私自變更在其上增設鐵棚雨遮、水箱、鐵皮屋，致伊等無法通行，只要上訴人拆除其上之工作物，恢復原來之目的使用，損失最少。
㈤附圖丙案所示斜線6公尺柏油路面為原地主約定留作產業道
路通行之用，而由林口區公所鋪設、養護，該柏油路面下方及兩側設有公共排水管溝、電信管線、輸電桿線及自來水管線，具有公用地役關係。
㈥系爭179-5地號空地寬約1.9公尺，系爭186-3地號空地寬約
1.1公尺，合計約3公尺，路寬未達6公尺，尚不足以供其等通行。又系爭179-5地號空地上設置臺電公司電線桿2支，無法遷移，且系爭186-3地號上設有矮牆，兩地有高低差，致無法供伊等通行之用。
二、上訴人則以：㈠伊係97年間自訴外人 李靜美 、 李佳蓉 及 李靜怡 取得系爭179-
5地號土地，取得土地時土地上業已搭建系爭鐵皮屋廠房，且依系爭買賣契約之特別事項，出賣人必須協助取得「通行」系爭179、179-4、179-5、179-7地號土地之權利，否則買受人即伊得主張解除契約，益證被上訴人稱系爭179、179-4、179-5、179-7地號土地為既成道路，與事實不符。被上訴人僅以伊為確認通行權之對象，系爭179-1地號土地與公路仍有適宜之聯絡，並無訴訟利益，且恐有權利濫用之虞。
㈡依林務局農林航空測量所（下稱航測所）101年6月6日照片
顯示，系爭179-1地號土地目前係經由系爭179-8、186-3地號土地所鋪設道路，連接新北市○○路○段○○巷而通行至新北市○○路，且被上訴人自101年通行至今並無阻礙，是系爭179-1地號土地之現況，已有適宜通路與公路聯絡，應已無民法第787條第1項所定袋地通行權適用之餘地。況依航測所97年10月21日照片顯示，系爭179-1地號土地於被上訴人100年5月9日取得所有權前，即係通行系爭186-3地號之部分土地，而非通行伊所有之系爭179-5地號土地，且伊之廠房建物早於被上訴人取得系爭179-1地號土地前即已存在。被上訴人捨其現有通路不走，竟請求拆除伊原已存在之系爭廠房建物，以供其通行，並無理由。
㈢伊所有之系爭廠房，早於被上訴人100年5月9日取得系爭
179-1地號土地前已存在多年，縱認被上訴人得通行周圍土地以至公路，依民法第787條規定，亦應選擇其周圍土地損害最少之處所及方法為之。依上所述，被上訴人顯無必須拆除伊既有之系爭廠房供其通行之必要性及合理性。被上訴人請伊拆除原有廠房建物，顯違反民法第148條規定及誠信原則。
㈣被上訴人所主張之袋地通行權，並非物權，自無主張準用或
類推適用民法第767條第1項規定之餘地。況依民法相鄰地關係之規定，通行權人僅能主張鄰地所有人有容忍之義務，並無得請求鄰地所有人拆除原有建築物而供其通行之權利。
故被上訴人主張類推適用民法第767條第1項規定，請求伊拆除如附圖乙所示之地上建物，於法無據，並無理由。
㈤依附圖甲案所示該通行方式所需道路面積僅192平方公尺，
何來被上訴人所稱須使用面積1,950公尺之情，被上訴人就此所述顯屬不實。況附圖甲案所示通行方式，並無須拆地上物即可通行，相較於丙案須拆除伊原有建物而言，自屬對伊損害較小之處所及方法。
㈥系爭179-1地號土地從未有通行伊所有系爭179-5地號土地之
事實，系爭179-5地號土地之前所有權人，亦未曾將系爭179-5地號土地如附圖所示179-5⑴斜線部分，規劃作為被上訴人系爭179-1地號土地通路之事實等語置辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：㈠被上訴人於100年4月26日購入系爭179-1地號土地及其上系爭房屋，並於100年5月9日辦理土地所有權移轉登記。
㈡上訴人為系爭179-5地號土地所有權人，並與系爭179-1地號土地相鄰。
㈢上訴人所有系爭179-5地號土地，及相鄰之系爭179-7地號
、179地號、179-6地號、179-4地號土地，目前均係利用一條寬為6公尺之私設柏油道路對外與新北市○○○段○○巷連接，即如附圖丙案179⑴、179-4⑴、179-5⑴、179-6⑴、179-7⑴之斜線部分。
㈣被上訴人所有之系爭179-1地號土地，目前利用系爭179-5
地號、179-8地號、186-3地號之部分土地所鋪設之碎石子路（寬約5公尺，面積192平方公尺，即附圖甲案之黑色部分），與系爭186-2地號土地所鋪設之私設水泥道路（寬約
7公尺），對外與新北市○○路○段○○巷連接，其自該私設水泥道路連接至公路之長度，與系爭179-5地號、179-7地號、179地號、179-6地號、179-4地號上所私設柏油道路之長度約略相當。
㈤系爭179-5地號土地對外通行所利用之私設柏油道路，業經
系爭179-4、179-6、179、179-7地號土地之地主同意無條件供為後方土地即系爭179-5地號土地之道路通行使用。
五、本件之爭點：㈠被上訴人得否依民法第787條規定主張其就系爭179-5地號土地有通行權？如附圖丙案所示系爭179-5⑴所示斜線部分是否為其通行之必要範圍？㈡被上訴人得否類推適用民法第767條第1項之規定請求上訴人將如附圖乙所示鐵棚雨遮、一樓鐵皮屋、RC水箱拆除？茲析述如下：
㈠被上訴人得否依民法第787條規定主張其就系爭179-5地號土
地有通行權？如附圖丙案所示系爭179-5⑴所示斜線部分是否為其通行之必要範圍？①按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項分別定有明文。
②被上訴人於100年4月26日購入系爭179-1地號土地及其上系爭房屋，並於100年5月9日辦理土地所有權移轉登記。
上訴人為系爭179-5地號土地所有權人，並與系爭179-1地號土地相鄰，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，是被上訴人所有之系爭179-1地號土地與上訴人所有之系爭179-5地號土地為相鄰地，已堪認定。
③兩造就系爭179-1地號土地是否為袋地，多所爭執。經查：
⑴上訴人雖辯稱系爭179-1地號土地現可經由系爭179-8、
186-3地號土地所鋪設道路，連接新北市○○路○段○○巷而通行至新北市○○路，並非袋地云云。然查，系爭179-1地號土地，得利用系爭179-8、179-5、186-3如附圖甲案所示黑色部分土地，與系爭186-2地號土地所鋪設之私設水泥道路（寬約7公尺），對外與新北市○○路○段○○巷連接，固為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。然附圖甲案黑色部分土地均屬私人土地，除上訴人所有之系爭179-5地號土地外，另屬第三人所有之系爭179-8地號土地、系爭186-3地號土地，有複丈成果圖（見原審卷第78頁）及土地謄本在卷可稽（見本院卷第131-134頁）。而系爭179-8地號土地之共有人 陳水泉 、 陳全金 均到場證稱其等不同意提供179-8地號土地如附圖甲案所示黑色部分土地供被上訴人使用等情（見本院卷第146頁）；系爭179-8地號土地共有人及系爭186-3地號土地所有人陳培根亦到場證稱其不同意將該2筆土地供被上訴人通行等情（見本院卷第106頁反面）。而連接附圖甲案黑色部分與新北市○○路○段○○巷○路0
00000000地號土地共有人 龐妃燕 、 呂瑞真 、 林士元 亦均到場證稱系爭186-2地號土地上之道路為其等自行鋪設，並未供公眾通行，亦不同意被上訴人通行使用等情（見本院卷第146-147頁）。是上訴人既未能證明附圖甲案所示黑色部分及系爭186-2地號土地上之道路均係供公眾通行之道路，而系爭179-8、186-3地號、186-2地號土地所有人亦不同意將所有土地供被上訴人通行，以連絡新北市○○路○段○○巷之公路，則自難認被上訴人所有之系爭179-1地號土地現已與供公眾通行之道路已有適宜之聯絡，再推論系爭179-1地號土地並非袋地，並無再依民法第787條第1項規定主張通行他人土地之必要。故上訴人就此所辯與事實有違，自不足採。
⑵至上訴人所提之航測所101年6月6日空照圖（見本院卷
第52頁）及現場照片（見本院卷第84頁），僅足證明系爭186-2地號土地上有道路可與新北市○○路○段○○巷之公路相通，尚不足證明該道路為供公眾通行之道路，自無從據以認定被上訴人所有系爭179-1地號土地現並非袋地。又上訴人所提之附圖甲案所示黑色部分土地現場照片（見本院卷第83頁），亦無法證明附圖甲案所示黑色部分道路為供公眾通行之道路，更難據以推論系爭179-1地號土地已與供公眾通行之道路有適宜之聯絡，而非袋地。上訴人就此所辯，亦不足採。
⑶又證人即系爭186-2地號土地共有人之一與系爭186-3
地號土地所有人陳培根雖證稱：「被上證1（按即通行權租借契約書）我有看過，是我簽的，我有出租，租期
1年，期滿後沒有續租。是被上訴人找我，跟我說要承租土地，他說因前面的地主不讓他經過，所以跟我租地，但我不知道為何只承租1年，原來承租部分不是通路，以前是我哥哥種竹筍，這個地原來分割前是我與他人共有，後來分割為186-3就是我單獨所有」、「我有拿到租金總共20萬元，期滿被上訴人沒有跟我續租，也沒有使用這條通路，他如何通行我不知道，我並沒有不再提供被上訴人通行，只是他沒有再向我租地」、「（186-3地號目前）有（出租給他人使用），已經1年多了，租給他人蓋鐵皮屋作廠房，租期17年，1年收1次租金，年租金六十幾萬元」等語（見本院卷第105-106頁）。
然其亦明白證述：「我不同意被上訴人通行我的179-8、186-2、186-3地號土地」等語（見本院卷第106頁），更否認其所有系爭186-3地號土地係供公眾通行之道路等情（見本院卷第208頁），是自難執陳培根於本院之上開證言，認附圖甲案所示黑色土地及系爭186-2地號土地之道路部分均為供公眾通行之道路，再據以推論系爭179-1地號土地已與供公眾通行之道路有適宜之聯絡，已非袋地。
⑷綜上所述，被上訴人所有之系爭179-1地號土地，應為
袋地，已堪認定，揆諸上開規定，被上訴人自得主張通行周圍土地以至公路。
④至如附圖丙案所示系爭179-5⑴所示斜線部分是否為被上
訴人通行之必要範圍？是否係對周圍土地損害最少之處所及方法？兩造亦多所爭執。經查：
⑴上訴人所有系爭179-5地號土地，及系爭179-7地號、
179地號、179-6地號、179-4地號土地，目前均係利用一條寬為6公尺之私設柏油道路對外與新北市○○路○段○○巷連接，即如附圖丙案179⑴、179-4⑴、179-5⑴、179-6⑴、179-7⑴之斜線部分（下就該通路稱系爭丙通路），為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
上訴人更因此自認系爭179-5地號並非袋地（見本院卷第207頁反面）。而被上訴人所有之系爭179-1地號土地，亦可利用系爭179-5地號、179-8地號、186-3地號如附圖甲案所示黑色部分土地，與系爭186-2地號土地所鋪設之私設水泥道路（寬約7公尺），對外與新北市○○路○段○○巷連接，為兩造所不爭執之事實（下就該通路稱系爭甲通路），亦如上理由四所述。則本院所應審究者為系爭丙通路是否較諸系爭甲通路，對周圍土地損害較小。
⑵查系爭丙通路與系爭甲通路之長度約略相當，為兩造所
不爭執之事實，已如上理由四所述。而系爭丙通路經5筆土地，系爭甲通路則經4筆土地，惟上訴人自陳其所有之系爭179-5地號土地係經系爭丙通路中如附圖丙案所示系爭179-7⑴、179⑴、179-6⑴、179-4⑴斜線部分土地對外通行，並非袋地等情，已如上述，而附圖丙案所示系爭179-7⑴、179⑴、179-6⑴、179-4⑴斜線部分土地之地主同意無條件供系爭179-5地號土地通行，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。且上開部分道路（即附圖丙案所示179-7⑴、179⑴、179-6⑴、179-4⑴斜線部分）為新北市林口區公所養護供公眾通行之道路，有該公所102年10月31日新北林工字第0000000000號函，及新北市政府養護工程處102年11月1日北養二字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第86-87頁），顯見被上訴人所有之系爭179-1地號土地，經由附圖所示丙案179-5斜線部分即可與供公眾通行之道路相通，較諸系爭甲通路之土地所有人，不同意提供被上訴人通行，亦否認該通路為供公眾通行之道路，上訴人就此有利於己之事實亦未能舉證以實其說，堪認系爭丙通路較諸系爭甲通路而言，係對周圍土地損害較小之通行處所。
⑶至系爭丙通路中，通行上訴人所有系爭179-5地號土地
如附圖所示丙案之179-5⑴部分是否為對被上訴人損害最小之處所及方法，兩造亦有爭執。經查：
附圖所示丙案179-5⑴部分土地上，坐落有如附圖所示乙案之179-5⑴鐵棚雨遮、179-5⑵1層鐵皮屋、179-5⑶RC水箱，有複丈成果圖在卷為憑（見原審卷第78頁），然上開鐵棚雨遮並不影響被上訴人之通行，並無拆除供被上訴人通行之必要，而上開鐵皮屋及RC水箱面積各僅有46平方公尺、2平方公尺，如附圖丙案所示179-5⑴部分扣除上開2部分之空地路寬尚有1.9公尺，為被上訴人所自認在卷（見本院卷第90頁反面），已足供其人員通行。況依證人即系爭179-4、179-6、179、179-5、179-1地號之土地原所有權人及其上鐵皮屋興建者李基福於本院證稱：「（上開土地上之鐵皮屋）是我搭蓋」、「大約在90年蓋的」、「我們蓋的鐵皮屋有一個私設通路，就是丙案斜線部分，我們是地主，有通到粉寮路2段88巷，我約在4、5年前陸續把土地出售給第三人，當時179-4、179-6、179都有請地主簽路權同意書，前面的地主要提供土地無償經後面的地主使用…」等語（見本院卷第73頁反面）。再參以卷附航測所89年10月11日、90年11月29日之空照圖（見本院卷第99、101頁），顯見系爭房屋係於坐落系爭179-5地號土地上之鐵皮屋興建後始行興建，並非上訴人於被上訴人購得系爭房屋後，為阻止被上訴人通行而搭建，自無使上訴人拆除上開鐵皮屋及RC水箱部分以供被上訴人通行之必要。而如附圖乙案所示之鐵棚雨遮、鐵皮屋、RC水箱均係上訴人合法取得之財產，並坐落於其所有之系爭179-5地號土地上，強予拆除將影響上訴人就其土地所有權之合法行使，並造成其財產權之損害。故本院認被上訴人通行之範圍，以附圖丙案所示179-5⑴部分，扣除附圖乙案所示179-5⑵（面積46平方公尺）、179-5⑶（面積2平方公尺）部分之土地為限，始係對上訴人損害最小之通行範圍，且已可使被上訴人所有系爭179-1地號土地得以與公路有適宜之聯絡。
⑷附圖丙案所示179-4⑴、179-6⑴、179⑴、179-7⑴部分
道路為供公眾通行之道路已如上述，則被上訴人通行上訴人所有如附圖丙案所示179-5⑴部分，扣除附圖乙案所示179-5⑵（面積46平方公尺）、179-5⑶（面積2平方公尺）部分之土地，即可與該供公眾通行之道路連接，而與公路有適當之聯絡，被上訴人以上訴人為被告所提確認通行權之本訴，即有訴之利益，上訴人就此所辯，並不足採。
⑸被上訴人所稱坐落系爭179-5地號土地上之鐵皮屋為其
取得系爭179-1地號土地所有權後，上訴人為阻其出入所搭建云云，顯與事實不符，已如上述，自無由據以認定上訴人係權利濫用，而應將附圖乙案所示之地上物拆除。
⑸又被上訴人雖辯稱現系爭179-5地號土地之空地僅1.9
公尺，鄰地系爭186-3地號土地1.1公尺，合計僅3公尺，惟其間尚有矮牆與2支電線桿，無從通行云云，並提出照片為證。然袋地通行權，僅使該袋地與公路有適宜之聯絡為已足，並不以足供車輛通行為必要，而系爭179-5地號土地現既有1.9公尺寬之空地，為被上訴人所自認（見本院卷第90頁反面），已足供人員通行，且依鄰地現狀通行該路段後，即可接6公尺寬之產業道路，殊無為求被上訴人之便利，而認上訴人需將系爭179-5地號土地上之地上物拆除，以供被上訴人得以車輛進出之必要。故被上訴人就此所辯，與法有違，亦不足採。至被上訴人所稱系爭房屋部分供上訴人使用一節，則與本院上開斟酌通行權之範圍，是否對周圍土地損害最小之處所與方法無涉，自無庸就該部分予以審究。
⑤綜上所述，被上訴人所有之系爭179-1地號土地為袋地，
其得依民法第787條之規定，主張就附圖所示丙案179-5⑴部分土地，扣除附圖乙案所示179-5⑵（面積46平方公尺）、179-5⑶（面積2平方公尺）部分之土地，有通行權。
逾此部分之主張，則無理由。
㈡被上訴人得否類推適用民法第767條第1項規定請求上訴人
將如附圖乙所示鐵棚雨遮、一樓鐵皮屋、RC水箱拆除？①按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項固定有明文，然此為物之所有人始得本於所有權行使之權利，倘非物之所有人，亦僅係物權人得依同條第2項準用該規定。次按袋地所有人因其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，固得通行周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容忍袋地所有權人通行其地之義務，並無交付其地予通行權人之義務，是袋地所有人尚不能以需通行周圍地為理由，而占有其欲通行之周圍地（最高法院98年度臺上字第1091號判決意旨參照）。是袋地之周圍地所有人固有容忍袋地所有權人通行其地之義務，然該袋地所有人並未因此取得欲通行周圍地之占有權能，其就該周圍地亦無其他物權，自無從類推適用或準用民法第767條之規定，排除周圍地所有人於其所有土地上權利之正當行使。
②查附圖乙案179-5⑴所示鐵棚雨遮並不影響被上訴人之通
行，已如上述，而附圖乙案179-5⑵所示之鐵皮屋、179-5⑶所示之RC水箱，係坐落於上訴人所有系爭179-5地號土地上，自屬上訴人就系爭179-5地號土地所有權之權利正當行使。被上訴人就附圖丙案所示179-5⑴部分，扣除附圖乙案179-5⑵所示鐵皮屋、179-5⑶所示RC水箱坐落位置之土地，仍足供其人員通行，且得連接供公眾通行之道路，亦如上述，揆諸上開說明，被上訴人自無從類推適用民法第767條第1項規定，請求上訴人將如附圖乙案所示179-5⑴鐵棚雨遮、179-5⑵一樓鐵皮屋、179-5⑶RC水箱拆除，故被上訴人該部分請求，於法無據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第787條之規定，確認就附圖丙案所示179-5⑴斜線部分，扣除附圖乙案所示179-5⑵（面積46平方公尺）、179-5⑶（面積2平方公尺）部分之土地，有通行權，為有理由。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及所為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命被上訴人勝訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年2月11日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官許純芳法官方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月13日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。