裁判字號：臺灣高等法院102年消上字第2號民事判決
裁判日期：民國103年02月11日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決102年度消上字第2號上訴人 周遠羽
許涵妮 曾秀鳳 劉桂英 項必莉 項必艾 戴聖軍 李根塗 劉錦樹 上九人訴訟代理人 張天欽 律師
黃于玶 律師複代理人 歐陽勝嘉 律師被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕 訴訟代理人 魏妁瑩 律師
蔡宗儒 律師 郭彥均 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年4月23日臺灣臺北地方法院101年度消字第8號第一審判決提起上訴，本院於民國103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)訴外人萬達通實業股份有限公司(下簡稱萬達通公司）與交通部臺灣鐵路管理局、臺北市政府簽立「臺北車站特定專用區交九用地設定地上權契約」，取得坐落臺北市○○區市○段○○段00000000地號及臺北市○○區○○段○○段○0○0地號土地之地上權，投資興建結合轉運站、商場、住宅（Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ棟五至十八樓）、辦公室（Ｃ、Ｄ棟八至十六樓）、旅館、影城、停車場等用途、門牌號碼臺北市○○區市○○道○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號、承德路一段1號、三號等共979戶、地下六層地上十八層之「京站」大樓，而將建物及地上權以信託為原因登記予被上訴人管理、處分。茲上訴人簽訂「台北車站特定專用交九用地開發案-住辦資產定期使用權轉讓及土地地上權租賃契約書」(下稱系爭契約)，分別取得「京站」大樓房屋使用權並租用土地，惟系爭契約為定型化契約，且建物為預售屋，諸多約定例如面積誤差找補、施工規範、開工完工期限、工程變更及付款期別等約定均與一般預售屋買賣契約及預售屋買賣定型化契約範本相同，僅因建物所有權必須移轉為臺北市政府、臺灣鐵路管理局所有，故僅能出售使用權，依消費者保護法第17條第1、2項、消費者保護法施行細則第15條規定，應有「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定之適用或類推適用，而預售屋買賣定型化契約應記載事項第3點第3項明定停車位出售應包含停車格及車道空間，由全體買受人分擔之防空避難空間必須未兼作停車使用，作為停車位使用之避難空間不得由全體買受人分擔，故渠等買受之特定住辦資產面積其中「共用部分面積」應扣除停車場車道面積。然被上訴人將地下停車場剩餘車道面積計入共用部分面積，由全體買受人分擔，違反前述「預售屋買賣定型化契約應記載事項」，構成物之瑕疵，且被上訴人故意隱匿此一瑕疵，就公共設施含括車道一節，雙方並無合意。依被上訴人另案所提計算方式，建號臺北市○○區市○段○○段○0000號、「京站」大樓地下一樓至六樓，除機房、樓梯、管道間等共用部分外，均為停車場用途，扣除有買受停車位者取得使用權之面積，車道部分由全體分擔之面積為19934.05平方公尺。被上訴人出售之房屋共用部分使用權面積短少，且被上訴人於交付前述房屋占有予渠等後，復將前述房屋所有權移轉予萬達通公司，由萬達通公司設定抵押權予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（以下簡稱合庫商銀），則前述房屋所有權有因合庫商銀行使抵押權拍賣而喪失、致渠等購買之使用權失所附麗之虞，亦構成權利瑕疵；兩造間建物使用權轉讓暨土地租賃契約，關於建物使用權部分性質屬於權利買賣，應適用或準用民法買賣關於瑕疵擔保之規定，面積短少亦屬不能補正之給付不能，又被上訴人將車道計入公共設施面積浮增銷售價額，係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，違反保護他人之法律，為經營階層或受僱人之行為所致，被上訴人亦應連帶負責，爰依民法第354條第1項、第359條、第353條、第349條、第360條、第356條、第357條、第179條、第227條第1項準用第226條、第184條第1項後段、第2項、第28條、第188條第1項、公司法第23條規定，比例請求減少該部分價金後請求返還溢付部分價金或請求給付以該部分價金計算之損害賠償。
(二)被上訴人銷售房屋使用權應遵守內政部所制定之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定，被上訴人將車道面積灌入全體買受人公共設施面積，故意違反消費者保護法第17條及「預售屋買賣定型化契約應記載事項」第3點第3項、第5點第1項規定，且未揭露共用部分所含項目包括車道之資訊，藉以增加住宅區、一般事務所之公共設施面積，以增加使用權出售價款，違反公平交易法第24條規定，渠等亦得依消費者保護法第51條、公平交易法第31條規定，請求被上訴人賠償渠等一倍之懲罰性違約金。
(三)起訴聲明：1.被上訴人應給付上訴人周遠羽68萬5,216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.被上訴人應給付上訴人許涵妮57萬6,496元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.被上訴人應給付上訴人曾秀鳳81萬9,544元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。4.被上訴人應給付上訴人劉桂英115萬0,240元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。5.被上訴人應給付上訴人項必莉111萬6,000元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。6.被上訴人應給付上訴人項必艾270萬5,640元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。7.被上訴人應給付上訴人戴聖軍125萬3,120元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。8.被上訴人應給付上訴人李根塗354萬2,602元，及自101年8月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。9.被上訴人應給付上訴人劉錦樹129萬7,408元，及自101年8月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。10.願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人周遠羽68萬5,216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.被上訴人應給付上訴人許涵妮57萬6,496元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。4.被上訴人應給付上訴人曾秀鳳81萬9,544元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。5.被上訴人應給付上訴人劉桂英115萬0,240元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。6.被上訴人應給付上訴人項必莉111萬6,000元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。7.被上訴人應給付上訴人項必艾270萬5,640元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。8.被上訴人應給付上訴人戴聖軍125萬3,120元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。9.被上訴人應給付上訴人李根塗354萬2,602元，及自101年8月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。10.被上訴人應給付上訴人劉錦樹129萬7,408元，及自101年8月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。11.願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以系爭契約並無「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之適用或類推適用，依內政部函覆意旨，「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」僅適用於預售屋之所有權買賣，不適用於所有權以外之其他權利銷售，且「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」限制人民之權利義務，非有明文，予以類推適用有違法律保留原則，系爭契約僅係「一定空間設備附有期限之使用收益權」銷售，與所有權性質迥異，自無法比附援引。另依據內政部83年12月21日台內地字第0000000號函釋及民法第799條第4項之規定可知，該公司將「京站」大樓車道面積計入全體物業共用部分面積，並無違反法令或契約。且建物共有部分之項目及登記，為私法關係，法律並無強制規定，可由起造人或區分所有權人自行協議，而系爭契約附件五第3條(十一)公共設施(11)業已約定：「範圍：指住辦資產與本開發商場、轉運站、俱樂部、旅館共用部分。除前十項範圍以外之公共設施（地下六層至屋頂突出物），包含消防、電氣、給排水、電信、弱電、消防機房、排煙室、垃圾冷藏區、資源回收區、廚餘冷藏區、台電受電室、防災中心、電信機房、防空避難空間等面積。以上公共設施分配項目及範圍持分方式，應以核准之使用執照平面圖上載有用途之面積為準」，是契約既已約定防空避難空間為公共設施，未排除兼作停車位之部分，上訴人自應依約分擔防空避難空間。況「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第五點第一項之意旨為防空避難空間扣除停車使用面積後，得為共有部分分配予全體住戶，而「京站」大樓防空避難空間為地下五層一半及地下六層全部，將非兼作停車使用面積之車道部分防空避難空間（地下五樓部分3095.93平方公尺、地下六樓部分4994.08平方公尺）由全體物業分擔，亦無違反「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」。至地下一至三樓環形車道、地下四樓及地下五樓另一半未兼作防空避難空間之11844.04平方公尺純粹車道部分，亦得由全體物業分擔，因地下四、五樓均設有機房、儲藏區等共用設備，該等設備如有毀損需修繕，或有使用防空避難空間必要，仍須經由車道前往，該等車道由全體物業分擔，仍無違法或違約之處。另按建築技術規則建築設計施工編第39條第1款、第61條第2款之規定可知，在有關京站大樓，有防空避難之需求時，避難方向係自建築物各樓層及建築物外部前往設於B6及B5之防空避難室；且發生緊急事故時，恐因隨時可能斷電，故不能搭乘電梯。對此，京站大樓於地下室各樓層環形車道之設計時，即考量其中B6及B5具有防空避難室之功能，然因安全梯及安全門依據上述建築技術規則規定，全體使用權人無法利用安全梯進入防空避難室，而須透過其他方式前往；故於地下室環形車道設計時，即設計環形車道之坡度小於一比八，以作為供人通行之用。是以，B1至B3之環形車道固非防空避難空間，惟如發生防空避難需求，屆時使用權人須經由B1至B3之環形車道進入避難空間，更足證使用權人仍有使用之可能性。被上訴人縱將京站大樓車道面積由未購買停車位使用權之上訴人分擔，於系爭住辦資產交付時，亦難謂該特定住辦資產存在價值、效用或保證品質之瑕疵，上訴人依民法第354條第1項本文及第359條規定請求減少價金云云，於法無據。又縱認被上訴人將車道面積計入大公而由全體物業分擔，對於上訴人而言為有瑕疵云云，惟本件上訴人未依民法第356條規定即時通知被上訴人，自應視為承認其所受領之物，不得再請求被上訴人負物之瑕疵擔保責任。蓋上訴人最遲於99年7月1日「京站」大樓住宅、辦公區管理小組第一次聯席會議時即已知悉，上訴人亦未依法即時通知，視為承認所受領之物，不得再請求該公司負瑕疵擔保之責。另將車道面積計入公共設施由全體物業分擔，亦不構成不完全給付，依系爭契約第3條、4.1條約定交付特定住辦資產供上訴人使用，上訴人就具有專有使用權之主建物、附屬建物空間有使用權利，就「京站」大樓非經約定專用之共有部分亦有使用權利，對此，上訴人既未舉證證明被上訴人所交付上訴人使用之特定住辦資產含有車道面積，對於上訴人就系爭特定住辦資產之使用，究竟有何不利之影響，自難謂被上訴人所給付之使用權有不合於債之本旨。又被上訴人均係依系爭契約第4.1條為上訴人所同意購買使用權所含之面積計算買賣價金，上訴人並基於系爭契約第5條之約定，支付被上訴人定期使用權轉讓價款。被上訴人受領該部分使用權買賣價金，顯非無法律上原因受有利益甚明，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還車道部分價金，難認有據。再者，被上訴人僅為受託機構，上訴人指稱將車道算入公共設施面積，進而浮增銷售價格，為被上訴人經營階層或受僱人之行為所致云云，未見上訴人舉證證明之；況且，目前並無任何法令規定限制車道面積僅能由停車位之建號分擔，而不能計入大公由全體物業分擔，是以，縱使系爭住辦資產有上訴人所稱之瑕疵或未符合債之本旨之處，亦僅屬單純之債務不履行，尚非違背法令或背於善良風俗之行為，上訴人逕以公司法第23條第2項等規定，請求被上訴人負賠償責任，殊屬無據。另系爭契約並不受「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之規範及拘束，對此上訴人主張被上訴人有違反保護他人法律云云，顯有違誤。再者，本件上訴人既無任何「權利」受到侵害，既不得援引民法第188條規定，請求被上訴人負連帶賠償責任。且如前所述，上訴人最遲於99年7月1日前即已知悉車道面積計入、共用部分面積，然上訴人迄今仍未對所謂之受僱人為請求，則其對受僱人之消滅時效已完成，被上訴人自得援用該受僱人之時效利益，無須對上訴人負損害賠償責任。上訴人固援引最高法院97年度台上字第214號判決，主張消費者因企業經營者不實廣告而受有損害，亦有消費者保護法第51條規定之適用，並不限於產品服務責任，所請求之損害亦非固有利益損害云云，惟該判決之案例，係因「不實廣告」所致，而有消費者保護法之適用；惟如僅係商品本身之瑕疵，參照最高法院95年度台上字第637號民事判決、臺灣高等法院高雄分院97年上易字第68號民事判決、最高法院98年度台上字第258號等判決，並無消費者保護法之適用，自無法援引消費者保護法第51條規定，向被上訴人請求懲罰性賠償。況上訴人陳稱其於起訴時即有主張被上訴人廣告不實云云，惟上訴人於起訴狀中已明白記載，本件訴訟僅就「是否有浮增公設面積致面積短少」之部分為主張，至於廣告不實部分，並非屬本件起訴範圍。上訴人竟指稱其起訴亦有主張廣告不實云云，顯有誤導之嫌。上訴人於第二審方主張以公平交易法第31條作為請求填補性賠償之請求權基礎云云，已屬訴之追加，其追加並不合法，縱認此非訴之追加，惟上訴人於二審始主張以公平交易法第31條作為請求填補性賠償之請求權基礎云云，依據民事訴訟法第447條第1項之規定，實屬新攻擊防禦方法，自不應准許。此外，上訴人得否依公平交易法第31條規定請求被上訴人負損害賠償責任，必須以被上訴人有違反公平交易法相關規定為其前提，且上訴人亦須證明因被上訴人違反公平交易法之行為與上訴人之損害間有因果關係，係基於故意或過失而來，上訴人之損害賠償請求權始克成立。惟被上訴人業於系爭契約明載共有部分面積，並於系爭住辦資產使用權轉讓契約附件五明列京站大樓公共設施之分配原則，故並無故意或過失而足以影響交易秩序之欺罔行為，自不合於前揭要件，上訴人之請求實於法無據。另有關上訴人主張被上訴人有權利濫用、違反誠實信用原則、脫法行為、違反公序良俗，及違反不動產車位交易習慣之事由云云，此均非請求權之基礎，上訴人自不得以此主張被上訴人應負賠償責任，縱使車道不得計入共用部分，惟本件上訴人並未證明計入共用部分之車道價值究為多少、縱認車道不得計入共用面積，惟上訴人劉桂英、項必艾及李根塗係向原使用權人承受特定住辦資產之使用權，渠等無請求被上訴人負損害賠償之權，再退步言之，縱認車道不得由每戶建物分攤，而應由車位分攤，上訴人計算之比例亦屬有誤，亦不得援引公平交易法第32條第2項規定，作為計算之依據。況縱如依上訴人所述，車道不得計入共用部分，而應扣除車道部分面積，則上訴人應配合辦理系爭住辦資產定期使用權轉讓契約及使用權利證明之變更，並將計入共用部分之車道返還予被上訴人，在上訴人未為對待給付前，被上訴人主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。答辯聲明：(一)上訴駁回；(二)如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
三、兩造不爭執事項：
(一)整體車道面積為19,934.05平方公尺(包含兼作「防空避難空間」之部分及「純粹車道」部分之面積，而純粹車道面積為11,844.04平方公尺)。每戶分配車道面積為車道總面積(㎡)×「A/68,744」，A/100,000為各戶登記之大公比例，A為分子代稱。
(二)萬達通公司前將其投資興建之「臺北車站特定專用區交九用地開發案」住宅及辦公室部分房屋及其土地地上權依信託關係移轉予被上訴人管理或處分，被上訴人遂將京站大樓之特定住辦資產至143年1月25日之使用權出售，並將同期間之地上權土地出租予上訴人等，簽訂系爭契約。
(三)京站大樓之共用部分登記為臺北市○○區市○段○○段0000號建號，其大公面積為40,819.26平方公尺。停車位登記於臺北市市○段○○段○○○○○○號下，共873個停車位，大車位421個，權利範圍為100000分之38，換算面積為15.51平方公尺(4.69坪)，其中車位寬度250公分，長度600公分，車道面積為0.51平方公尺，換算車道寬度為20.4公分；小車位433個，權利範圍為100000分之33，換算面積13.47平方公尺(4.07坪)，其中車位寬度225公分，長度575公分，車道面積為
0.53平方公尺，換算車道寬度為23.6公分；另873個停車位中地下四樓、五樓共556個停車位，由萬達通公司自留，登記於俱樂部(建號3286)下，對外出租使用。317個停車位在地下六樓，由被上訴人出售。
(四)就3528號建號內，扣除地上第1層至第8層之樓梯間及陽台，加上地下第1層至第6層之機房、電梯間等公共設施面積8,12
8.78平方公尺後，其餘面積為32,690.48平方公尺。就應屬車位部分，被上訴人登記由購車位者之停車位(含停車格及20公分左右車道持分面積)之面積總合為12,756.43平方公尺，其餘之大公面積即為上訴人所指之車道面積為19,934.05平方公尺，依比例登記予包含上訴人所有之特定住辦資產使用權說明書上。
(五)被上訴人與各上訴人簽立系爭契約至交屋時，未告知車道面積為公共設施項目(但系爭契約附件五係記載防空避難空間為公共設施，使用執照則記載防空避難室兼停車空間)不論有無購車位皆已依比例分擔車道面積19,934.05平方公尺而支付價金。
(六)本件契約性質係買賣，非租賃。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭契約有無「預售屋定型化契約應記載及不得記載事項」規範適用或類推適用？
(二)被上訴人將京站大樓之車道面積計入共用部分面積，是否違反系爭契約約定或相關法令規定？
(三)本件上訴人是否得依民法第354條第1項本文及第359條、第360條有關物之瑕疵擔保責任之規定，請求被上訴人負損害賠償責任？又上訴人是否得依民法第353條及第349條有關權利瑕疵之規定請求被上訴人負損害賠償責任？縱認本件使用權買賣有物之瑕疵或權利瑕疵擔保責任之適用，上訴人是否有怠於通知之情事？
(四)本件上訴人是否得依民法第227條有關不完全給付之規定，請求被上訴人負損害賠償責任？縱認本件使用權買賣有不完全給付之適用，上訴人是否有怠於通知之情事？
(五)本件上訴人是否得依民法第179條有關不當得利之規定，請求被上訴人返還所受之利益？
(六)本件上訴人是否得依公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項及第188條第1項本文等規定，請求被上訴人負損害賠償責任？
(七)本件上訴人是否得依消費者保護法第51條向被上訴人請求懲罰性賠償？
(八)本件上訴人是否得依公平交易法第24條、第30條及第31條、第32條規定向被上訴人請求填補性及懲罰性賠償？上訴人上開請求懲罰性賠償是否屬訴之追加？其追加是否合法？
(九)被上訴人是否有權利濫用、違反誠實信用原則、脫法行為、違反公序良俗，及違反不動產車位交易習慣之事由，而有賠償等義務？
(十)如被上訴人有浮增系爭住辦資產使用權面積，上訴人是否因而受有損害？如有，得否依系爭契約第9.2條規定計算請求金額？其損害額為多少？
五、得心證之理由：
(一)系爭契約有無「預售屋定型化契約應記載及不得記載事項」規範適用或類推適用？
1.本件上訴人主張「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之適用範圍包含一切以預售形式出售之房屋，當然包含預售屋使用權云云。然查「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」係主管機關內政部針對預售屋「所有權」之買賣契約所訂頒，此由「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項第三點「房地出售面積及認定標準」、第四點「共同使用部分項目、總面積及面積分配比例計算」、第五點「房屋面積誤差及其價款找補」、第九點「地下層共同使用部分權屬」、第十點「屋頂使用權屬」、第十一點「法定空地之使用方式」、第十五點「房地產權移轉登記」即明(見原審卷(一)第234至236頁)；而系爭契約標題已明揭僅為建物「定期使用權」之轉讓及土地之「租賃」，第2條第⑵點上訴人並聲明「並未取得住辦資產之所有權‧‧‧明瞭其依本契約僅取得對特定住辦資產一定期間之管理、使用、收益之權利，並未取得該特定住辦資產之所有權或其他物權‧‧‧」，契約第3條3.1、第4條亦載明契約標的為特定住辦資產之「使用權」(見原審卷(一)第47頁背面、第48頁)，顯然系爭契約並非「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」所規範之預售屋所有權買賣之範圍，上訴人單以「『預售屋』買賣定型化契約應記載及不得記載事項」標題作文義解釋，即逕認可適用於預售屋使用權買賣，尚屬率斷。至兩造雖不爭執系爭契約性質為買賣，非租賃(見不爭執事項(六))，惟兩造買賣之標的為使用權，僅得對系爭特定住辦資產享有一定期限使用、收益、管理之權利，與基於所有權得永久使用之本質不同，在市場上之買賣價金及接受度亦不同，是應無適用或類推適用「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之餘地，上訴人主張若未適用或類推適用，勢必有大量建商群起跟隨萬達通公司之腳步，更改其契約標的物為房屋使用權，藉以規避「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之適用云云，尚乏依據。
2.況依訂頒「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之主管機關內政部亦認「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」僅適用於預售屋所有權買賣，有內政部100年11月22日內授中辦地字第0000000000號函附卷可稽(見原審卷
(一)第139頁)，另上訴人聲請函詢行政院消費者保護處有關「預售屋所有權買賣」、「預售屋使用權買賣」在定型化契約之得記載、不得記載事項上是否有所不同時，該處函覆稱：現行「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定，係用以規範預售屋之所有權買賣相關事項，並不適用於預售屋使用權買賣部分，且其內容亦未有關於使用權買賣部分之規定，另上開規定係內政部依法公告之法規命令，如有相關疑義，請洽詢主管機關內政部為宜等語，有該處102年8月2日院臺消保字第0000000000號（見本院卷(一)第163頁）。益見主管機關內政部認其訂頒之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」不適用系爭契約之見解可採。至上訴人舉司法院大法官釋字第137號解釋，主張本院應不受主管機關解釋函令拘束等語，惟查，「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」與系爭契約適用對象在本質上既有不同，自難比附援引，應認內政部及行政院消費者保護處所為上開函釋，並無不合。
3.上訴人復主張依不動產經紀業管理條例第4條所稱之預售屋，包括預售屋可轉讓之權利，當然包括預售屋使用權云云。然查上訴人亦自承不動產經紀管理條例與「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規範目的不同，兩者對預售屋之定義當然不同等語(見本院卷(二)第65頁背面)，自無法比附援引。
4.按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定(最高法院93年度台上字第1718號判決意旨參照)。經查系爭契約乃兩造所簽訂私法契約，自應依自由約定之契約內容履行，且「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」亦僅係內政部依消費者保護法第17條第1項規定授權制訂之法規命令，即無所謂法律漏洞而應類推適用其他法律規定之情。
(二)被上訴人將京站大樓之車道面積計入共用部分面積，是否違反系爭契約約定或相關法令規定？
1.上訴人主張未兼作防空避難空間之車道，系爭契約完全未約定為住辦資產之共用部分，卻由住辦資產分擔其應有部分，被上訴人已違反契約明文約定云云。惟查系爭契約附件五第三條(十一)公共設施(11)係記載「範圍：指住辦資產與本開發案商場、轉運站、俱樂部、旅館共用部分。除前十項範圍以外之公共設施（地下六層至屋頂突出物），包含消防、電氣、給排水、電信、弱電、消防機電、排煙室、垃圾冷藏區、資源回收區、廚餘冷藏區、台電受電室、防災中心、電信機房、及防空避難空間『等』面積。以上公共設施分配項目及範圍持分方式，應以核准之使用執照平面圖上載有用途之面積為準」(見原審卷(一)第74頁)，是未兼作防空避難空間之車道，雖未在上開明列之項目內，然既有「等」字，表示尚有其他項目未列舉，且其上亦記載上開公共設施分配項目及範圍以核准之使用執照平面圖上載有用途之面積為準，換言之，使用執照之平面圖上載有用途之設施均應包括在系爭契約附件五第三條(十一)公共設施範圍內，而查京站大樓使用執照平面圖即明載非防空避難空間之B1至B3環形車道，為小客車車道，此有使用執照平面圖在卷可查(見原審卷(二)第85至87頁)，可見系爭契約附件五第三條(十一)公共設施所載項目確為例示項目，非列舉項目，上訴人以系爭契約附件五第三條未列舉車道，即主張未記載項目均不得列公共設施，所占面積高達29%，不可能僅用「等」字帶過云云，自屬無據。
2.上訴人復主張京站大樓防空避難室兼停車空間實際登記情形，停車位及部分車道登記由停車位專用權人分擔，車道部分登記由全體物業(含住辦資產)分擔，顯見系爭契約附件五第三條(十一)之防空避難室，並不包括「防空避難室兼停車空間」，「防空避難室兼停車空間」，非約定專用人僅偶為使用，係公寓大廈管理條例第6條所賦予住戶之法定權利，非系爭契約約定之使用權範圍云云。惟查依上開使用執照之平面圖B1至B6均有標示車道部分，已難謂車道非系爭契約附件五第三條(十一)之公共設施，且按建築技術規則建築設計施工編第39條第1款規定：「建築物內規定應設置之樓梯可以坡道代替之，除其淨寬應依本編第三十三條之規定外，並應依左列規定：一、坡道之坡度，不得超過一比八。」、第61條第1項、第2項：「車道之寬度、坡度及曲線半徑應依下列規定：一、車道之寬度：（一）單車道寬度應為三點五公尺以上。（二）雙車道寬度應為五點五公尺以上。（三）停車位角度超過六十度者，其停車位前方應留設深六公尺，寬五公尺以上之空間。二、車道坡度不得超過一比六，其表面應用粗面或其他不滑之材料」。可知建築物坡道之設計如係兼供人通行，則坡道之坡度不得超過一比八，如僅係供車輛通之坡道之坡度不得超過一比六。而本件地下室環形車道設計坡度即為一比八，有竣工圖在卷可查（見原審卷（二）第88至90頁），可見係兼供人通行之用，是以該車道縱非防空避難室之一部，亦係供防空避難時進入防空避難室之用，況上開平面圖亦載明京站大樓B1至B6均有各式機房或圾垃處理室暨資源回收等(見原審卷(二)第72、83至87頁)，則各項維修及垃圾收取，必有工程車或垃圾車須利用各層地下室車道，換言之，無論係屬未兼防空避難室之車道、兼防空避難室之車道，均屬系爭契約附件五第三條之公共設施，即非公寓大廈管理條例第6條所指專有或約定專用部分，且全體使用權人均為上開車道公共設施之利用人，則由全體使用權人分擔，自屬有據，上訴人以車道非防空避難室之範圍，而排除車道為系爭契約附件五第三條(十一)之公共設施範圍，尚有誤會。
3.上訴人主張依消費者保護法第11條第2項之定型化契約有利消費者解釋原則，系爭契約附件五所稱防空避難空間解釋為限於未於停車使用部分，較有利消費者，否則對無使用權之部分支付價款，顯然對消費者不利云云。惟查，依前所述，系爭契約已明訂依使用執照平面圖為準，車道顯然為公共設施，至為明確，自無契約條款解釋有疑義而須作有利消費者解釋之必要。況上訴人亦不否認防空避難室兼停車空間係將停車位及部分車道登記由停車位專用權人分擔，車道部分登記由全體物業(含住辦資產)分擔等語(見本院卷(二)第67頁背面)，可見有停車位之使用權人負擔較多車道面積，亦即無停車位之使用權人亦因有使用之必要，而負擔部分車道之面積，並無不公平之處，上訴人此部分之主張，尚無可取。
4.上訴人主張依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項、消費者保護法第12條規定，系爭契約附件五之防空避難空間包含兼作停車使用部分，與之牴觸，違反誠信原則，對消費者顯失公平，應為無效云云。然查依系爭契約附件五約定，車道為公共設施，且為所有使用權人所使用，由全體使用權人分擔，並無不公平之處，且系爭契約無法適用或類推適用預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，均如前述，自無違反消費者保護法第12條及牴觸預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之問題。
(三)本件上訴人是否得依民法第354條第1項本文及第359條、第360條有關物之瑕疵擔保責任之規定，請求被上訴人負損害賠償責任？又上訴人是否得依民法第353條及第349條有關權利瑕疵之規定請求被上訴人負損害賠償責任？縱認本件使用權買賣有物之瑕疵或權利瑕疵擔保責任之適用，上訴人是否有怠於通知之情事？
1.上訴人主張系爭契約將非屬住辦資產共用部分之車道扣除後，上訴人住辦資產面積即有不足，構成物或權利之瑕疵云云。惟查，京站大樓之車道屬共公設施，應由所有使用權人分擔，已如前述，即無扣除車道後之住辦資產面積不足問題，即無民法第354條第1項、第2項、第349條所指物之瑕疵或權利瑕疵存在。從而上訴人依民法第359條、第360、第353條條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬無據。
2.上訴人主張被上訴人不得將車道面積由全體住戶分擔，卻將車道面積灌入公設面積，為故意不告知瑕疵云云，然依前所述，車道為公共設施，依系爭契約約定應由全體物業分擔，已如前述，並無所謂瑕疵存在，當無故意不告知瑕疵之問題。
3.本件使用權買賣並無物之瑕疵或權利瑕疵擔保責任之適用，則上訴人是否有怠於通知之情事，即毋庸審酌，併予敘明。
(四)本件上訴人是否得依民法第227條有關不完全給付之規定，請求被上訴人負損害賠償責任？縱認本件使用權買賣有不完全給付之適用，上訴人是否有怠於通知之情事？
1.上訴人主張被上訴人自始設計即用車道面積灌水，並交屋予上訴人，故扣除車道面積部分，坪數已有短少，為不完全給付云云。惟查車道面積應由全體住戶分擔，已如前述，即無上訴人所指坪數短少之情，上訴人依民法第227條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬無據。
2.又本件無民法第227條不完全給付之適用，自毋庸審酌上訴人有無怠於通知之問題，併予敘明。
(五)本件上訴人是否得依民法第179條有關不當得利之規定，請求被上訴人返還所受之利益？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
2.上訴人主張系爭契約之買賣標的物，包含主建物、附屬建物及不含車道之共用部分，上訴人依約無須就車道部分支付價金，被上訴人額外收取價金無法律上原因，此部分即屬出賣人不當得利，上訴人得依民法第179條規定，請求返還云云。車道依系爭契約附件五約定屬共用部分，應由全體物業分擔，已如前述，上訴人主張車道非系爭契約之買賣標的物之一，自不可取，是上訴人支付車道部分之價金，係基於系爭契約之約定，自屬有法律上原因，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還車道部分之價金，已有未合。
3.又查車道為全體使用權人所利用，亦如前述，是上訴人主張對於車道無管理、使用權，未因分得車道而獲得任何利益云云，亦不可採。
(六)本件上訴人是否得依公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項及第188條第1項本文等規定，請求被上訴人負損害賠償責任？
1.上訴人主張被上訴人虛增銷售坪數，以浮增系爭房屋之交易價格，刻意隱瞞上訴人，將不應計入銷售面積之車道計入，使上訴人多付價金，為背於善良風俗之方法加損害於上訴人，又預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之立法目的為保障消費者權益，被上訴人意圖謀取不正利益，自屬違反保護他人法律，自得就違反所生之損害，依民法第184條第1項後段、第2項規定，請求被上訴人賠償云云。惟查車道面積應由全體物業分擔，上訴人並無多支付價金，已如前述，被上訴人自無虛增銷售坪數之情；又系爭契約並不適用或類推適用預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，亦如前述，自亦無民法第184條第2項違反保護他人法律之問題，故上訴人依民法第184條第1項後段、第2項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬無據。
2.上訴人主張被上訴人將車道算入公共設施面積，進而浮增銷售價格，為其經營階層及受僱人之行為所致，被上訴人自應依公司法第23條第2項、民法第188條為其經營階層及受僱人之行為負責云云。然查車道計入公共設施面積，乃依系爭契約所約定，已如前述，自無被上訴人之受僱人或負責人不法侵害上訴人權利之情事，故上訴人依公司法第23條第2項、民法第188條規定，請求被上訴人與其負責人或受僱人負連帶賠償責任，亦乏依據。
(七)本件上訴人是否得依消費者保護法第51條向被上訴人請求懲罰性賠償？
1.依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。消費者保護法第51條定有明文。
2.上訴人主張被上訴人出售系爭房屋使用權予上訴人，本應遵守內政部依消費者保護法第17條所制定之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項規定，惟被上訴人意圖浮增系爭房屋使用權之交易價格，一方面僅給予停車位20公分寬之車道，另一方面將剩餘車道面積灌入全體買受人之公共設施面積之中，已故意違反消費者保護法第17條及前開應記載事項第3點第3項及第5點第1項規定，依消費者保護法第51條規定，請求懲罰性賠償云云。惟查，系爭契約無適用或類推適用「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，又車道屬公共設施，應由全體買受人分擔，均如前述，則被上訴人並無故意使上訴人受浮增面積損害之情事，上訴人依消費者保護法第51條規定，請求被上訴人賠償懲罰性賠償金，即無可取。
3.況依消費者保護法之立法目的，必須企業經營者所提供之服務有安全或衛生危險而造成消費者損害，方有適用消費者保護法之餘地，本件車道是否計入買賣標的面積，顯無涉及安全或衛生危險，上訴人依消費者保護法第51條規定請求賠償，亦屬無據。
(八)本件上訴人是否得依公平交易法第24條、第30條及第31條、第32條規定向被上訴人請求填補性及懲罰性賠償？上訴人上開請求懲罰性賠償是否屬訴之追加？其追加是否合法？
1.按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文，依民事訴訟法第463條規定，第二審訴訟程序準用之。
2.上訴人於本件起訴時，即已於起訴狀中表明依公平交易法第31條規定請求賠償(見原審卷(一)第8頁)，是上訴人於本院針對公平交易法第31條規定，主張填補性賠償之請求，乃屬補充法律上之陳述，揆諸前開規定，自非屬訴之追加，先予敘明。
3.又按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。公平交易法第24條、第30條、第31條分別定有明文。
4.上訴人主張被上訴人將非屬契約標的之車道登記為共用部分，消費者無從查悉，被上訴人惡意隱匿其欲將非契約標的之車道計入共用面積之事實，將獲取車道面積價金之不正利益云云。然查車道乃屬系爭契約約定之公共設施，且全體使用權人均有利用機會，自應由全體使用權人分擔，已如前述，自無足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，與公平交易法第24條規定要件有間，上訴人依公平交易法第第30條、第31條規定，請求被上訴人除去侵害或負損害賠償責任云云，即屬無據。
5.雖上訴人固舉公平交易委員會公處字第100003號處分書有關瓏山林企業股份有限公司(下簡稱瓏山林公司)違反公平交易法第24條之案件，主張被上訴人將車道面積計入大公由全體使用權人分擔，卻未將此資訊於契約中揭露，違反公平交易法第24條規定云云。然審之瓏山林公司案件內容，係因瓏山林公司先於契約內明載車道約定由停車空間所有權人分攤，嗣後卻將車道之共有部分歸由全體住戶分攤，並向住戶請求增加面積之價金，據此公平交易委員會始認定瓏山林公司有公平交易法第24條規定之欺罔行為。惟查本件之系爭契約中並未明載車道應由購買停車位之使用權人分擔，已與上開案例之事實明顯不同，況系爭契約附件五第三條已明載此部分公共設施依使用執照平面圖所載有用途部分為準，亦無隱匿或欺罔之情，自無法比附援引之。
6.上訴人復主張系爭契約完全未記載應由全體住辦資產分擔，被上訴人完全未揭露共用部分包含車道之資訊，顯以積極欺瞞及消極隱匿重要交易資訊方式，就車道價金獲取高額不法利益云云。惟查車道為系爭契約附件五第三條所約定計入公共設施範圍，已如前述，即無上訴人所謂完全未記載或無從得知之情，自應無積極欺瞞及消極隱匿重要交易資訊之行為，上訴人此部分主張，自不足採。
7.本件被上訴人既毋庸依公平交易法第31條規定負損害賠償責任，自無依同法第32條第2項計算損害額之問題，併此敘明。
(九)被上訴人是否有權利濫用、違反誠實信用原則、脫法行為、違反公序良俗，及違反不動產車位交易習慣之事由，而有賠償等義務？
1.按所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係（本院六十一年台再字第一八六號判例參照）。如為給付之訴，在實體法上須以可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條）始足當之。至於誠信原則、衡平原則、法理、平等互惠等法律原則或法源，並非訴訟標的。原審對之未逐一論斷，亦無裁判脫漏可言(最高法院97年台上字第969號判決意旨參照)。故上訴人主張被上訴人有權利濫用、違反誠實信用原則、脫法行為、違反公序良俗，及違反不動產車位交易習慣之事由，得請求被上訴人賠償其損害云云，因均非屬訴訟標的，揆諸上開判決意旨，已屬無據，先予敘明。
2.況上訴人主張被上訴人以房屋使用權之形式，規避「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載」事項之適用，構成脫法行為云云。經查依系爭契約開宗明義即約定上訴人係購買住辦資產之定期使用權，有系爭契約在卷可稽(見原審卷(一)第24頁)，是上訴人明知買賣標的為使用權，竟主張被上訴人以房屋使用權之形式，規避「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載」云云，即有未合。
3.上訴人主張被上訴人為京站大樓起造人，於京站大樓完工辦理建物所有權第一次登記時，有分配共用部分之權利及義務，惟被上訴人將依契約本應由停車位分擔之車道面積，作為住辦資產共用部分，由全體住辦資產分擔，顯已濫用其分配共用部分之權利云云。然查車道依系爭契約約定為公共設施應由全體住辦資產分擔，已如前述，是被上訴人將車道分配由全體住辦資產分擔，自無權利濫用之情事。
4.上訴人主張縱系爭契約有約定由住辦資產分擔，惟此項約定使住辦資產使用權買受人，就其無使用權之車道分擔面積並支付價金，顯然違反誠信原則，屬消費者保護法第12條之無效條款云云。惟查使用權買受人亦有使用車道之必要，已如前述，自無違反誠信原則之情。
5.上訴人主張依建築技術規則建築設計施工編第60條、第61條規定，停車位必須附隨車道使用，在交易慣例上，應將車道由停車位專用權人分擔，被上訴人將車道面積與停車位分離，作為共用部分由全體住辦資產分擔，已違反預售屋買賣之交易慣例云云。然查，依建築技術規則建築設計施工編第60條規定：「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如下:五...五十輛以上者，...應為雙車道寬度」，第61條規定:「(二)雙車道寬度應為五點五公尺以上」，可知該規定僅就建物之車道作規劃，目的在於避免建商規劃設計錯誤，而未留足夠之車道致停車位無法供停車使用，自與建物共用部分面積應由何人分擔無關，自難認被上訴人據此有違何交易慣例之情。
(十)如被上訴人有浮增系爭住辦資產使用權面積，上訴人是否因而受有損害？如有，得否依系爭契約第9.2條規定計算請求金額？其損害額為多少？查被上訴人並無浮增系爭住辦資產使用權面積之情，則上訴人自無因而受有損害，自毋庸就上訴人受有損害額論述，併此敘明。
六、綜上所述，系爭契約無「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定之適用或類推適用，被上訴人亦無違反系爭契約約定、消費者保護法第11條第2項、民法第354條第1項本文及第359條、第360條、第353條、第349條、第227條、第179條、公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項、第188條第1項本文、消費者保護法第51條、公平交易法第24條、第30條、第31條、權利濫用、誠實信用原則、脫法行為、公序良俗，及不動產車位交易習慣，上訴人依上開規定請求被上訴人給付上訴人如上訴之聲明第2.至10.所示之金額，即無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及聲請證人 江貴洋 地政士、證人 楊茂昇 部分，因車道為公共設施應由全體分擔，並分別登記予全體住辦資產，自無再詢間上開二證人車道登記是否合理問題，且系爭契約已有約定車道為公共設施，並經本院認定無適用或類推適用「預售屋定型化契約應記載事項及不得記載事項」，自亦無函詢台北市政府、監察院、公平交易委員會、法務部有關車道是否虛灌、是否有揭露共用部分資訊，房屋使用權買賣可否適用、類推適用「預售屋定型化契約應記載事項及不得記載事項」等問題，從而經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年2月11日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官蔡政哲法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月11日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。