裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第223號民事裁定
裁判日期：民國107年03月30日
裁判案由：許可訴訟繫屬事實登記
臺灣高等法院民事裁定107年度抗字第223號抗告人 徐菘欐 上列抗告人因與相對人 徐平開 間許可訴訟繫屬事實登記事件，對於中華民國107年1月12日臺灣士林地方法院107年度訴聲字第2號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，法院為裁定前，得使兩造有陳述意見之機會，民事訴訟法第254條第6項後段定有明文。查原裁定許可相對人聲請就坐落新北市○○區○○段○○○號土地、權利範圍為74/10000及其上同段50建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○街○○○號4樓、權利範圍為全部（下合稱系爭不動產），為訴訟繫屬事實之登記，抗告人不服，提起抗告，抗告狀繕本已寄送相對人（本院卷第31頁之送達證書），本院並通知相對人陳述意見（本院卷第41頁），其未依限為任何陳述，應認相對人已有陳述意見之機會，爰不待其陳述，逕予裁定。合先敘明。
二、抗告意旨略以：原法院裁定許可前，並未依民事訴訟法第
254條第6項（抗告人誤載為第5項）後段規定，給予伊陳述意見之機會，程序不合法。又原法院曾以106年度士調字第450號裁定駁回相對人之訴，且相對人就107年度訴字第32號塗銷所有權移轉登記事件（下稱本案訴訟）並無當事人能力，相對人起訴明顯係欲侵占伊所有之系爭不動產，其於本案訴訟之訴訟代理人 徐明新 （即相對人之子、抗告人之兄）是否確經相對人授權，尚有疑義。詎原法院逕准許相對人以新臺幣（下同）38萬元供擔保後為許可裁定，顯有違誤。
爰提起抗告，聲明廢棄原裁定，並請求將相對人之擔保金38萬元，賠償伊之精神及名譽損害。
三、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記；前項聲請，應釋明本案請求；釋明如有不足，法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記。其釋明完足者，亦同，民事訴訟法第254條第5項、第6項前段、第7項分別定有明文。
四、經查：㈠本件相對人主張抗告人即相對人之女擅自取用其印鑑章、身
分證件及系爭不動產之權利書狀等，未經雙方合意即將其所有之系爭不動產，於95年1月27日以贈與為登記原因，將所有權移轉登記於抗告人名下，依民法第179條、第767條第
1項前段之規定，請求抗告人將系爭不動產之所有權移轉登記塗銷，於106年11月3日向原法院起訴即本案訴訟。抗告人就本案訴訟關於依民法第767條第1項前段規定為請求部分，係基於物權關係，而就取得、設定、喪失或變更依法應登記之系爭不動產所有權，訴請抗告人塗銷所有權移轉登記，相對人並就本案請求提出系爭不動產之土地及建物登記第二類謄本、抗告人寄予徐明新、 朱記葦 之中和秀山存證號碼000080存證信函（見原法院106年度士調字第559號卷第11至27頁）等件以為釋明，經本院依職權調取本案訴訟卷宗核閱明確。又相對人就本案請求之釋明固有不足，惟原法院審酌准許訴訟繫屬事實登記可能造成之影響，及相對人所提本案訴訟之訴訟標的價額為172萬8,804元【計算式：系爭不動產面積9.94坪（即建物面積32.89平方公尺×0.3025≒9.94坪）×實價登錄之每坪交易總價17萬3,924元≒系爭不動產之市價172萬8,804元】（原法院106年度士調字第559號卷第25頁之建物登記第二類謄本、第28頁之實價登錄網頁資料），係屬得上訴第三審之事件，再依各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審辦案期限分別為1年4月、
2年、1年，並按週年利率5％計算利息後，認抗告人因本件訴訟繫屬事實登記可能受有之損害額為37萬4,286元，並以此酌定相對人應提供之擔保金為38萬元，未逾越同類事件中法官於假扣押、假處分時酌定之擔保金額。是原法院准許相對人以38萬元供擔保後，許可就系爭不動產為訴訟繫屬事實之登記，自無不合。
㈡抗告人辯稱，原裁定未給予伊陳述意見之機會，程序不合法云云。惟查，觀諸民事訴訟法第254條第6項之立法理由：
「法院發給已起訴之證明前，如認必要，得使當事人有陳述意見之機會，以求周延，爰增訂第六項。」，足見使當事人陳述意見並非強制規定，縱原法院未予抗告人陳述意見之機會，原裁定亦無違法。復查，相對人前於106年9月6日向原法院對抗告人所提起之遷讓房屋等訴訟（下稱前案），因相對人未於起訴狀記載訴之聲明，經原法院命其依限補正，逾期未補正，原法院於106年10月5日以106年士調字第
450號裁定駁回（見原法院106年度士調字第450號卷第3至5、7頁），相對人嗣於106年11月3日提起本案訴訟，與前案並非同一事件。並參酌抗告人所提陳報狀內容及所附照片說明所載，相對人身體狀況良好（本院卷第45、99頁），抗告人稱相對人無當事人能力，尚難採信。至於抗告人所稱相對人提起本案訴訟明顯係欲侵占伊所有之系爭不動產，及相對人於本案訴訟之訴訟代理人徐明新是否確經相對人授權，尚有疑義云云，均屬本案訴訟事實之認定範疇，並非本件聲請裁定許可為訴訟繫屬事實登記之審理範圍，是抗告人上開所辯，均無可取。
㈢末查，抗告人是否因法院裁定許可為訴訟繫屬事實之登記而
受有損害及請求賠償之範圍，非本件抗告法院之審理範圍。是抗告人另聲明請求相對人應以其供擔保金38萬元，賠償伊之精神及名譽損害，亦無從准許。
五、綜上所述，原裁定准許相對人以38萬元供擔保後，許可就系爭不動產為訴訟繫屬事實之登記，經核於法尚無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國107年3月30日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官王怡雯法官紀文惠正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國107年3月30日
書記官吳金來