裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第1204號民事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣桃園地方法院民事判決100年度訴字第1204號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 詹偉 駱
鍾于璇 楊育棠 孟俞均 嚴君儀 被告 黃識樺
黃毓盛 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於民國101年6月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告間就坐落桃園縣桃園市○○○段○○○○號所有權應有部分為100000分之141土地，及其上同地段13285建號即門牌號碼桃園市○○路5之5號3樓所有權全部之建物，於民國99年6月24日以金錢借貸為登記原因之抵押權設定行為應予撤銷。
被告黃毓盛就上開不動產於民國99年6月24日以金錢借貸為原因之抵押權設定登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告之法定代理人原為 蔡榮棟 ，於本院審理中之民國10
1年3月27日變更為鍾隆毓，鍾隆毓具狀聲明承受訴訟，並提出台新國際商業銀行股份有限公司變更登記表（見本院卷第133頁）為證，經核於法並無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告先位之訴主張：確認被告間就被告黃識樺所有如附表所示不動產上所設定新臺幣（下同）100萬元之抵押權所擔保之債權不存在。惟為被告黃毓盛所否認，則原告私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對於被告之確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘明。
三、本件被告黃識樺經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告黃識樺於91年10月17日向原告申請卡號0000000000000000號之現金卡使用，然自96年3月14日起即未依約如期繳款，迄至100年8月5日止，共積欠原告現金卡消費款844,590元（含本金489,309元、利息355,281元）。被告黃識樺既已逾期清償上揭借款，陷於無資力，竟為避免其名下之不動產遭原告或其他債權人聲請強制執行，即於99年6月24日將其名下所有如附表所示不動產設定100萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予其胞弟即被告黃毓盛，被告之抵押權設定行為，顯係通謀虛偽意思表示，目的意在脫產，並無所擔保之債權存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權之設定自不生效力。原告為被告黃識樺之債權人，系爭抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告黃識樺怠於行使其權利，迄未請求被告黃毓盛塗銷系爭抵押權設定登記，則原告爰依民法第
242條前段規定，訴請確認被告間就系爭抵押權之設定登記及其所擔保之債權不存在，並代位被告黃識樺請求黃毓盛將系爭抵押權設定登記予以塗銷。若原告上開請求為無理由，惟原告既為被告黃識樺之債權人，被告黃識樺名下除上開不動產外，已別無其他財產可供執行，則被告黃識樺所為系爭抵押權設定行為，自屬以財產為目的而有害於原告債權之無償行為，原告亦得依民法第244條第1項、第4項規定，訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告黃毓盛塗銷系爭抵押權登記以回復原狀。
（二）被告黃識樺曾於95年間與最大債權銀行中國信託商業銀行成立債務協商，協商時之無擔保總債務共1,718,057元，嗣於96年5月2日即毀諾，可見被告黃識樺於當時已無資力償還6家銀行之債務。其後屢經原告連絡並提供結清或分期繳款計畫要求清償未果，並告知被告黃識樺需積極處理作好財產分配，然被告黃識樺卻逃避債務清償之責。復被告黃識樺所有上開不動產曾分別於98年3月3日及12月
7日遭查封登記，被告黃識樺為避免該不動產遭所有債權人強制執行，才隨即將該不動產設定系爭抵押權予被告黃毓盛，致使原告於99年9月聲請強制執行之際，因顯無拍賣實益而無從執行。是從時間之緊密及債務無法履行之事實狀態下，足證被告黃識樺具有脫產之動機。
（三）依被告間簽立之抵押權設定契約書以觀，其上第19項擔保債權種類及範圍欄記載：「擔保債權人對抵押權於98年2月15日所立金錢借貸契約發生之債務」等語。但被告黃毓盛提出之2紙本票係分別於97年10月20日及12月3日所開立，顯與前述擔保債權之設定時間不符。復參該2紙本票上指定人簽名及金額、住址資料、發票人筆跡，疑似同一人所書寫，是否確為97年當時所簽立，均非無疑。況被告黃毓盛僅提出2紙本票，尚無法證明被告間確有實際上資金往來之借貸關係，倘被告黃毓盛無法對有交付金錢予被告黃識樺之事實舉證（如匯款證明等），仍無從認定被告間有借款事實存在，則上開本票所載之借貸合意，應屬被告間之通謀虛偽意思表示而無效，難謂其債權為真正。為此，爰依法提起本件訴訟。並聲明：先位聲明：⑴確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告黃毓盛應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：⑴被告間所為系爭抵押權之設定行為，應予撤銷。⑵被告黃毓盛應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告黃毓盛則以：被告黃識樺確實有積欠伊借款債務，伊係分次拿現金借予被告黃識樺，每次借款金額約1至2萬元，前前後後共借款超過100萬元以上，伊雖無匯款證明，但有被告黃識樺分別於97年10月20日及12月3日開立、票據面額均為50萬元之本票2紙為憑。被告黃識樺將其不動產設定系爭抵押權予伊時，伊並不知被告黃識樺有另外積欠原告債務，伊係因被告黃識樺積欠上揭債務時間過久，一直無法償還，伊才要求被告黃識樺設定系爭抵押權以供擔保等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃識樺未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告黃識樺於91年10月17日向原告申請卡號0000000000000000號之現金卡使用，自96年3月14日起即繳款不正常，至100年8月5日止，共積欠現金卡消費款844,590元（含本金489,309元、利息355,281元）未清償。
（二）被告黃識樺於99年6月24日將其名下如附表所示不動產設定系爭抵押權予被告黃毓盛。
（三）被告黃識樺現在及99年6月24日設定抵押權予被告黃毓盛時，除前項不動產外，並無資力可償還上開現金卡債務。
五、得心證之理由：原告主張被告黃識樺與被告黃毓盛通謀虛偽設定系爭抵押權，其間並無擔保債權存在；縱認被告黃毓盛對被告黃識樺確有借貸債權存在，惟渠等於事後始設定系爭抵押權，亦屬有害原告債權之無償行為等語。惟為被告黃毓盛所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：㈠先位之訴部分：被告黃識樺與被告黃毓盛間就系爭抵押權所擔保之借貸債權是否存在？被告黃識樺與被告黃毓盛是否通謀虛偽設定系爭抵押權？㈡備位之訴部分：系爭抵押權之設定是否有害及原告對被告黃識樺之債權？茲分別論述如下：
（一）先位部分：
1、按消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。本件原告訴請確認被告黃識樺與被告黃毓盛間就系爭抵押權擔保之借貸債權不存在，依上開說明，被告黃識樺與被告黃毓盛就其間有借貸合意及借款交付之特別要件事實，應負舉證之責任。惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。被告黃毓盛主張被告黃識樺係以每次約1至2萬元之金額陸續向其借貸，前後共向其借貸超過100萬元均未返還，被告黃識樺方於99年6月24日設定抵押權予伊等情，業有提出本票2紙為證（見本院卷第67頁）。參以被告黃毓盛主張其借貸上開款項係以現金交付之方式為之，故無匯款單等可為證明等語，而衡以被告黃識樺、黃毓盛為姊弟關係，姊弟之間基於親情因素而有陸續為金錢借貸等情，在社會上實屬常見，而以現金交付之方式以為借貸者亦所在多有，又消費借貸之成立非以書面為必要，則被告黃毓盛為消費借貸之時縱未另特立以字據，要難謂與常情相違，是難單因被告黃毓盛為被告黃識樺之弟，即謂被告黃識樺與被告黃毓盛間並無消費借貸債權之情事，從而被告黃毓盛主張其對被告黃識樺確有100萬元之消費借貸債權等情，應非無據。
2、次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。本件被告黃識樺於99年6月24日將其所有之系爭不動產，設定擔保債權總金額100萬元之系爭抵押權予被告黃毓盛，為兩造所不爭執，並有土地暨建物登記簿謄本可憑。而關於被告黃毓盛有借貸100萬元予被告黃識樺等情，亦如上述。原告僅以被告黃識樺與被告黃毓盛為姊弟關係，即遽謂被告黃識樺設定系爭抵押權與被告黃毓盛係屬通謀虛偽意思表示，難認有據。從而，原告主張被告黃識樺與被告黃毓盛間並無借貸關係，所設定之系爭抵押權乃通謀虛偽意思表示云云，據此訴請確認被告黃識樺與被告黃毓盛間就系爭不動產登記設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段規定代位被告黃識樺請求被告黃毓盛應將系爭抵押權設定登記塗銷，均無理由，不應准許。
（二）備位部分：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1項、第4項分別定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例要旨參照）。經查：
⑴原告主張被告黃識樺於91年10月17日向其申請卡號000000
0000000000號之現金卡使用，自96年3月14日起未依約如期繳款，截至100年8月5日止，尚積欠原告消費帳款844,590元迄未清償等情，除為被告黃毓盛所不爭，並有台新國際商業銀行YouBe予備金信用貸款約定書、各債權銀行債權計算單等為證（見本院卷頁第10～12頁、第73、74頁），則上開事實，應堪認定。
⑵承上所述，被告黃識樺係於99年6月24日始設定系爭抵押
權予被告黃毓盛，而參諸被告黃毓盛所提出之上開本票2紙，上開本票係分別於97年10月20日、97年12月3日所簽立，且依被告黃毓盛於審理中自陳：因為被告黃識樺陸續向伊借錢，欠了很久，伊一直跟她要，她沒有還，所以伊曾在99年要求她提供擔保，才設定系爭抵押權等語（見本院卷第91頁反面），足認被告黃識樺係向被告黃毓盛借款之後，始為系爭抵押權之設定。則揆諸上開說明，系爭抵押權既係先有債權存在後始為設定，且無其他證據證明尚有其他對價關係下，應認系爭抵押權之設定係屬無償行為。準此，原告為被告黃識樺之債權人，且系爭抵押權設定之時，被告黃識樺又未按期償還欠款而已陷於無資力之狀態，又被告黃識樺名下除系爭房屋，另無其他財產可供清償，則原告以被告黃識樺設定系爭抵押權之行為有害及其債權為由，依上開規定，請求撤銷被告黃識樺將所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告黃毓盛之行為，並請求被告黃毓盛塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，均有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告先位聲明依通謀虛偽意思表示及民法第242條前段規定，請求：㈠確認被告黃識樺與被告黃毓盛間就系爭不動產登記設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告黃毓盛應將系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由，不應准許。然備位聲明依民法第244條第1項、第4項之規定，請求㈠被告黃識樺就系爭不動產設定系爭抵押權予被告黃毓盛之行為應予撤銷。㈡被告黃毓盛應將系爭抵押權設定登記塗銷，則有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告備位之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年7月19日
民事第一庭法官華奕超上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國101年7月19日
書記官洪啟偉附表：
┌─────────┬──────┬──────┬────────────┐│不動產標的│設定權利範圍│擔保權利金額│備註│├─────────┼──────┼──────┼────────────┤│土地：桃園縣桃園市│141/100000│共同擔保新臺│⑴設定義務人：黃識樺││大樹林段379地號││幣1,000,000│⑵權利人：黃毓盛│├─────────┼──────┤元。│⑶權利種類：普通抵押權││建物：桃園縣桃園市│全部││⑷登記日期：99年6月24日││大樹林段13285建號│││⑸收件字號：99年桃資登字│││││第302280號│└─────────┴──────┴──────┴────────────┘