裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第259號民事判決
裁判日期：民國101年11月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第259號上訴人 洪銀 球兼訴訟代理 洪銀樹 人上訴人 洪銀標 被上訴人第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 陳華宗 訴訟代理人 謝明憲 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國101年6月7日臺灣屏東地方法院100年度訴字第648號第一審判決提起上訴，本院於101年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170條定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為 江金德 ，嗣於民國101年7月16日變更為陳華宗乙節，有被上訴人提出101年7月12日第一金控總事發管字第00420號函及公司變更登記事項卡（均影本）各1件附卷可稽。其次，陳華宗已於101年9月14日具狀承受訴訟乙節，亦有被上訴人提出承受訴訟狀附卷可憑，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人 洪銀球 邀同上訴人洪銀樹為連帶保證人，於89年9月5日向訴外人高雄區中小企業銀行（下稱高雄企銀）借款新臺幣（下同）2,000,000元（下稱系爭原借用款項），因自91年2月6日起未依約清償，經高雄企銀聲請原審法院以91年度執字第14038號強制執行拍賣抵押物受償後，債權餘額為本金529,907元及其利息、違約金（下稱系爭剩餘債權）。高雄企銀於92年10月27日將系爭剩餘債權讓與訴外人龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司旋於97年6月25日將系爭剩餘債權讓與訴外人中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司），嗣中華開發公司又於98年6月30日將系爭剩餘債權讓與訴外人 上昇 國際資產管理實業股份有限公司（下稱上昇國際公司），再由上昇國際公司於98年10月16日將系爭剩餘債權讓與被上訴人，系爭剩餘債權目前累計債權總額到一審起訴止為1,046,452元（下稱系爭債權）。詎洪銀樹與上訴人洪銀標（下稱洪銀樹等）為逃避債務追償，而以通謀虛偽移轉房地之意思表示，就洪銀樹所有座落屏東縣里○鄉○○段308、309地號土地（下稱系爭土地）應有部分各3分之1（下稱系爭洪銀樹應有部分）及其上同段226建號即門牌號碼屏東縣里○鄉○○路○○號房屋（下稱系爭房屋，與系爭洪銀樹應有部分合稱系爭房地），於90年11月26日為買賣之合意（下稱系爭房地債權行為），並以90年11月26日系爭房地所有權移轉契約為原因發生日期（下稱系爭房地物權行為，合稱系爭房地移轉行為），於90年12月11日向屏東縣里港地政事務所（下稱里港地政）申請辦理系爭房地所有權移轉登記，經里港地政以90年屏里字第8741號收件後，於90年12月13日將系爭房地所有權辦理移轉登記為洪銀標所有（下稱系爭房地移轉登記）；洪銀球與洪銀標（下稱洪銀球等）亦為逃避債務追償，而以通謀虛偽設定抵押權之意思表示，就洪銀球所有系爭土地應有部分各3分之1（下稱系爭洪銀球應有部分），於94年7月1日向里港地政申請辦理系爭洪銀球應有部分抵押權設定登記，經里港地政以94屏里字第4741號收件後，於94年7月4日辦理系爭洪銀球應有部分擔保債權1,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予洪銀標（下稱系爭抵押權登記）。又系爭房地移轉行為及系爭抵押權設定行為，既為通謀虛偽意思表示，自屬無效，洪銀球及洪銀樹各得依民法第767條第1項物上請求權或第179條不當得利請求權，請求洪銀標塗銷系爭房地移轉登記及系爭抵押權登記，惟彼等均怠於行使其權利，爰依民法第242條代位請求權、民法第767條第1項或第179條等請求權，請求擇一判決被上訴人勝訴等情。並聲明：（一）確認洪銀球與洪銀標間之系爭抵押權不存在。（二）洪銀標應將系爭抵押權登記塗銷。（三）確認洪銀樹與洪銀標間就系爭房地所為系爭債權行為及系爭物權行為均不存在。（四）洪銀標應將系爭房地移轉登記塗銷。
三、上訴人則以：上訴人係兄弟關係，系爭房地屬於祖厝，洪銀樹因被倒債好幾千萬元，急需現金週轉，在擔保品遭銀行聲請拍賣之前，依上訴人母親之意思，將系爭房地出售洪銀標，以保留祖厝，至於買賣價金之交付，係由洪銀標以現金交付洪銀樹，惟均已忘記交付多少價金。又洪銀球向洪銀標借用1,000,000元，由洪銀標以現金交付，因而設定系爭抵押權予洪銀標，上訴人間就系爭移轉行為或系爭抵押權設定行為，均無任何通謀虛偽意思表示之情事，被上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯。並均聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項
（一）洪銀球於89年9月5日邀同洪銀樹為連帶保證人，向高雄企銀借款2,000,000元，因自91年2月6日起未依約清償，經高雄企銀聲請原審法院以91年度執字第14038號強制執行拍賣抵押物受償後，債權餘額為本金529,907元及其利息、違約金。高雄企銀於92年10月27日將系爭剩餘債權讓與龍星昇公司，而龍星昇公司旋於97年6月25日將系爭剩餘債權讓與中華開發公司，嗣中華開發公司又於98年6月30日將系爭剩餘債權讓與上昇國際公司，再由上昇國際公司於98年10月16日將系爭剩餘債權讓與被上訴人，系爭剩餘債權目前累計債權總額到一審起訴止為1,046,452元。
（二）洪銀樹與洪銀標就洪銀樹所有座落屏東縣里○鄉○○段30
8、309地號土地應有部分各3分之1及其上同段226建號即門牌號碼屏東縣里○鄉○○路○○號房屋，於90年11月26日為買賣之合意，並以90年11月26日系爭房地所有權移轉契約為原因發生日期，於90年12月11日向里港地政申請辦理系爭房地所有權移轉登記，經里港地政以90年屏里字第8741號收件後，於90年12月13日將系爭房地所有權辦理移轉登記為洪銀標所有。
（三）洪銀球與洪銀標就洪銀球所有系爭土地應有部分各3分之
1，於94年7月1日向里港地政申請辦理系爭洪銀球應有部分抵押權設定登記，經里港地政以94屏里字第4741號收件後，於94年7月4日辦理系爭洪銀球應有部分擔保債權1,000,000元之抵押權設定登記予洪銀標。
（四）洪銀樹除系爭房地外，別無其他財產。洪銀球除系爭洪銀球應有部分外，別無其他財產。
六、兩造於本院協商爭執事項：（一）洪銀樹等就系爭房地所為買賣債權行為及所有權移轉物權行為，是否屬於通謀虛偽意思表示？被上訴人請求確認洪銀樹等就系爭房地之買賣債權關係及所有權移轉物權關係不存在，有無理由？被上訴人請求洪銀標塗銷系爭房地移轉登記，有無理由？（二）洪銀球等就系爭洪銀球應有部分所為系爭抵押權設定行為，是否屬於通謀虛偽意思表示？被上訴人請求確認洪銀球等就系爭抵押權設定關係不存在，有無理由？被上訴人請求洪銀標塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
（一）洪銀樹等就系爭房地所為買賣債權行為及所有權移轉物權行為，是否屬於通謀虛偽意思表示？被上訴人請求確認洪銀樹等就系爭房地之買賣債權關係及所有權移轉物權關係不存在，有無理由？被上訴人請求洪銀標塗銷系爭房地移轉登記，有無理由？
１、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段著有明文。次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，即相對人知悉表意人非真意，且就表意人非真意之表示相互與為非真意之合意（最高法院86年度台上字第3865號裁判要旨參照）。又通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效者，除適用於債權行為外，倘其物權行為亦屬通謀而為虛偽意思表示，則該物權行為亦屬無效。再按債務人為免財產遭到強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可行使代位權，請求塗銷抵押權登記（最高法院73年台抗字第472號判例要旨參照）。上訴人固抗辯：洪銀樹向洪銀標借款，因無法清償，遂以借用之1,300,000元做為買賣價金，將系爭房地所有權出售及移轉予洪銀標，足見洪銀樹等所為系爭房地移轉行為及系爭房地移轉登記，均屬實在，被上訴人以上訴人通謀虛偽作成系爭房地移轉行為，暨完成系爭房地移轉登記，係屬無效，因而提起本件訴訟，並無依據云云。惟被上訴人否認之。
２、按買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第345條定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。又按所謂消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）。經查，系爭剩餘債權雖係由洪銀球邀同洪銀樹為連帶保證人，於89年9月5日向高雄企銀借用，惟洪銀球僅為名義上借款人，洪銀樹始為實際借款人，並由洪銀樹擔任系爭債權借款之連帶保證人，及提供土地、房屋設定抵押權予高雄企銀乙節，業據洪銀樹於另案即原審法院99年度訴字第491號返還借款事件自承無訛（見原審卷第102頁即99年度訴字第491號判決影本第2頁），堪認洪銀樹當初係以洪銀球之名義，向高雄企銀借用系爭原借用款項，則有關清償該借款之事，依常理推斷，實際上應由洪銀樹負起清償之責。其次，洪銀樹因生意做不好，自89年、90年間起，陷入經濟不好之狀況乙節，亦據洪銀樹於本院審理中陳述綦詳（見本院卷第51頁）。而按洪銀樹如因自身經濟不好，因而利用他人名義向銀行借款，尚與常情無違，顯見洪銀樹自承其自89年、90年間起，陷入經濟不好之狀況，應與事實相符，堪可認定。此參諸洪銀樹利用洪銀球名義向高雄企銀借用之系爭原借用款項，本金清償期於90年8月5日屆滿，嗣因未獲清償，且繳息至91年2月6日，自該日起未依約清償，旋經高雄企銀聲請原審法院以洪銀樹提供之擔保品拍賣受償；暨洪銀樹因欠款未清償，陸續自91年12月間起至92年
6月間止，先後遭其他債權人向原審法院聲請拍賣名下所有房地不動產共3筆（見原審卷第105-107頁及第109頁）等情相互以觀，足見洪銀樹以洪銀球名義向高雄企銀，借用系爭原借用款項時，其經濟已陷入不好之狀況，債權人如欲獲得洪銀樹之清償，僅得依洪銀球提供之不動產擔保品求償。則於此情況下，倘洪銀樹將其剩餘未提供擔保之不動產，以買賣名義，出售予至親之兄弟，勢必影響債權人之求償，此應為洪銀樹所明知。是有關洪銀樹與其兄弟間之不動產買賣真實性如何？已難謂無可議之處。又洪銀樹等以90年11月26日系爭房地所有權移轉契約為原因發生日期，於90年12月11日向里港地政申請辦理系爭房地所有權移轉登記，經里港地政於90年12月13日辦妥系爭房地所有權移轉登記乙節，為兩造不爭執，如前所述，顯見所謂洪銀樹等就系爭房地所為買賣合意及辦理所有權移轉登記之日期，非但介於洪銀樹經濟不好期間，且係處於系爭原借用款項清償期甫屆滿約3個月，而洪銀樹無法清償系爭原借用款項，隨時有遭高雄企銀聲請法院拍賣抵押物及就不足清償借款餘額，再聲請查封拍賣洪銀樹名下所有不動產（未設定抵押權）之狀態中。而按洪銀樹於上開狀態中，以買賣名義，將系爭房地所有權出售及移轉予洪銀標，揆諸前揭說明，尤顯其真實性有可議之處。
３、再者，洪銀樹等就系爭房地移轉行為之買賣價金如何給付乙節，依洪銀標於本院陳稱：洪銀樹在88年間分兩次向伊借款，其中一次借款約600,000元，另一次借款約700,000元，合計1,300,000元，因為借了很久沒有還錢，後來才以所借的1,300,000元當做價金，將系爭房地出售予伊（見本院卷第48頁）等語，顯係以洪銀樹向洪銀標借用之款項，當做買賣價金。惟洪銀標陳稱因洪銀樹無法清償借款，始以借款金額當做買賣價金乙節，核與洪銀樹於原審陳稱：「…我的系爭不動產賣給洪銀標。也確實有交付買賣價金，我是向洪銀標拿現金，金額已經忘記了，是我媽媽叫我賣給我弟弟，因為我當時被倒債好幾千萬，需要錢週轉只好變賣房屋土地」（見原審卷第93頁）等語，係指洪銀樹需要金錢週轉，因而出售系爭房地，且洪銀標有將買賣價金，以現金方式交付洪銀樹截然不同。抑有進者，所謂買賣價金共多少？洪銀樹稱忘記了，洪銀標則陳稱1,300,000元，亦屬有異。而按洪銀樹及洪銀標苟就系爭房地確實存在買賣事宜，衡之常情，彼等對於房地買賣價金為何？有無交付價金？為何出售房地等買賣重要事項，自不可能為如此相異之陳述，顯見彼等對於系爭房地故為非真意表示之合意，自屬虛偽之買賣意思表示。此外，參酌洪銀樹自承伊原係經營肉品冷凍外銷，至89年、90年間，因遭他人連累而欠債，始陷入經濟不好的狀況（見本院卷第51頁）等語相互以觀，顯見洪銀樹於88年間，應未因遭他人連累而欠債，致經濟陷入不好之狀況。果然，則衡諸常情，洪銀樹自無因經濟問題，而有於88年間，先後分兩次向洪銀標借用合計1,300,000元之必要，益徵洪銀樹及洪銀標於本院均陳稱：因88年間借款未清償，洪銀樹始將系爭房地出售予洪銀標，並以借款做為買賣價金云云，洵不可採信。
４、洪銀樹等就系爭房地所為買賣債權行為及所有權移轉物權行為，既屬於通謀虛偽意思表示，則被上訴人請求確認洪銀樹等就系爭房地之買賣債權關係及所有權移轉物權關係不存在，即屬有據。又系爭房地移轉行為均屬無效，則洪銀標繼續登記為系爭房地所有權人，對於洪銀樹之所有權而言，即有妨礙；且此一登記所有權人利益，對於洪銀樹，亦構成不當得利，從而，被上訴人代位主張洪銀樹上開權利，請求洪銀標塗銷系爭房地移轉登記，亦屬有據。
（二）洪銀球等就系爭洪銀球應有部分所為系爭抵押權設定行為，是否屬於通謀虛偽意思表示？被上訴人請求確認洪銀球等就系爭抵押權設定關係不存在，有無理由？被上訴人請求洪銀標塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
１、上訴人固抗辯：洪銀球等所為系爭抵押權設定行為，均屬實在，被上訴人以洪銀球等通謀虛偽作成系爭抵押權設定行為，暨完成系爭抵押權登記，係屬無效，因而提起本訴，並無依據云云。惟為被上訴人所否認。
２、經查，洪銀樹利用洪銀球名義，向高雄企銀借用系爭原借用款項乙節，如前所述，固堪認洪銀球並非系爭原借用款之實際借用人。惟洪銀球雖非系爭原借用款之實際借用人，然其於與高雄企銀簽訂之借貸契約上，既仍以自己名義為借款人，並由洪銀樹擔任連帶保證人，則依借貸契約而言，洪銀球仍應負擔主債務人清償責任。而按洪銀球既屬系爭原借用款項之主債務人，顯見其所有財產，仍做為債權人即高雄企銀及受讓該借款債權之被上訴人清償之用。本件高雄企銀早於91年2月初即對於洪銀樹提供之擔保品，聲請法院拍賣抵押物，以供清償系爭原借用款項，並經執行完畢乙節，如前所述，衡諸洪銀球係主債務人，而洪銀標係洪銀球及洪銀樹之兄弟，則有關高雄企銀聲請拍賣洪銀樹所有抵押物乙節，如從洪銀樹處聽聞或接到高雄企銀相關通知，因而知悉上情，自屬情理內之論斷，堪可採信。詎洪銀球等仍於94年7月間就洪銀球唯一財產即系爭洪銀球應有部分作成系爭抵押權設定及登記，已徵洪銀球等關於系爭抵押權之設定及登記，是否屬實，尚有可議之處。
３、其次，洪銀標與洪銀球係兄弟關係，若洪銀球向洪銀標借款，而有需要以設定抵押權方式，供作借款之擔保，衡情，堪可推認洪銀標對於兄弟之借款，與一般人之借款無異。而按洪銀球向洪銀標借款，如與一般人無異，則有關何時清償？應否給付利息？及洪銀球究竟在何處工作，有無償債能力等事項，洪銀標自有約定及瞭解之必要。然參酌洪銀標於本院陳述：洪銀球於92年12月及93年12月間，先後兩次向伊借款各500,000元，合計1,000,000元。洪銀球向伊借款時，表示如果賺錢就還錢，沒有約定利息，不知洪銀球借錢作何用途，更不知洪銀球當時在何處工作（見本院卷第49頁）等語相互以觀，顯與洪銀標要求洪銀球須設定抵押權，以供借款之擔保不符。況依洪銀標所述上情，洪銀球既向洪銀標陳稱：未來如果有賺錢就還錢等語，則依其反面解釋，應可推認洪銀球未來如沒有賺錢，則可勿庸還錢。基此，顯見洪銀球間若真有借款事實存在，洪銀標對於出借予洪銀球之款項，或基於兄弟親情，自不在意洪銀球未來是否還錢。若然，洪銀標於所謂92年及93年間出借款項予洪銀球時，既認知洪銀球將來可能無法還錢，且未設定所謂抵押權，或約定清償期等，衡情，自不可能於94年間，忽然要求洪銀球應設定系爭抵押權，以供作借款之擔保，是洪銀球等辯稱上情云云，核與常情有違，足見洪銀球等所為系爭抵押權設定行為，並非實在。抑有進者，依洪銀標陳述：洪銀球借錢後，有一陣子在里港開摩托車修理店，但開沒有多久就收起來了（見本院卷第50頁）等語，自堪推認洪銀球倘確有向洪銀標借款，其有可能用於開設摩托車修理店。而按洪銀球開設摩托車修理店，既然沒有多久就收起來了，顯見其生意不好，則參諸洪銀球因摩托車修理店生意不好而結束營業以觀，堪認洪銀球向洪銀標借款後，並未賺錢，又洪銀球既未賺錢，依前揭說明，洪銀球是否有償還借款之必要，已非無疑。於此，尤徵洪銀標陳稱洪銀球借款後，雙方迄至94年7月間，始設定系爭抵押權云云，與常情悖離甚遠，難予採信。
４、再者，洪銀球若確有於92年及93年間先後兩次，各向洪銀標借款500,000元，則有關借款明細，縱因時間經過，致記憶有所出入，然衡諸常情，有關借款主要事實，應不至於遺忘或有較大的出入。而觀原審就洪銀球設定系爭抵押權予洪銀標之債權為何，詢問洪銀球時，據其訴訟代理人洪銀樹陳稱：洪銀標借1,000,000元予洪銀球，是拿現金（見原審卷第93頁背面）等語，餘者，均未陳述。倘參諸洪銀標就所謂借款事實於本院陳稱：洪銀球於92年12月及93年12月間，先後兩次向伊借款各500,000元，合計1,000,000元等語以觀，堪認彼等關於何時借款？分幾次借款等事項，先後陳稱並不一致，益徵洪銀球等抗辯彼等因為借款之原因，始於94年7月間設定系爭抵押權及辦理抵押權登記云云，並不實在。是被上訴人主張洪銀球等就系爭洪銀球應有部分所為系爭抵押權設定行為，係屬於通謀虛偽意思表示，自屬有據，堪予採認。
５、洪銀球等就系爭洪銀球應有部分所為系爭抵押權設定行為，既屬於通謀虛偽意思表示，則被上訴人請求確認洪銀球等就系爭抵押權設定關係不存在，即屬有據。又系爭抵押權設定行為係屬無效，則洪銀標繼續登記為系爭洪銀球應有部分抵押權人，對於洪銀球之所有權而言，即有妨礙；且此一登記抵押權人利益，對於洪銀球，亦構成不當得利，從而，被上訴人代位主張洪銀球上開權利，請求洪銀標塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人本於洪銀球及洪銀樹債權人之身分，基於債權人確認利益，暨依民法第242條代位請求權、民法第
767條第1項或第179條等請求權，請求：（一）確認洪銀球與洪銀標間之系爭抵押權不存在。（二）洪銀標應將系爭抵押權登記塗銷。（三）確認洪銀樹與洪銀標間就系爭房地所為系爭債權行為及系爭物權行為均不存在。（四）洪銀標應將系爭房地移轉登記塗銷，均有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國101年11月28日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年11月29日
書記官吳新貞