臺北高等行政法院95年度訴字第589號判決

裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第589號判決

裁判日期：民國96年10月04日

裁判案由：公平交易法

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00589號原告廣南國際有限公司代表人甲○○董事）住同訴訟代理人 蔡世祺 律師被告行政院公平交易委員會代表人 湯金全 （主任委員）訴訟代理人癸○○
壬○○辛○○
參加人臺灣飛利浦股份有限公司代表人庚○○（董事長）訴訟代理人 黃欣欣 律師
張哲倫 律師 湯舒涵 律師上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國94年12月21日院臺訴字第0940094187號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：㈠臺灣飛利浦股份有限公司（下稱檢舉人）前於民國（下同）
91年12月19日以原告自91年11月起於臺北市地下捷運站等地，以「2002（註：應指西元，為民國91年）年11月7日臺北市議會與財團法人中華民國消費者文教基金會（下稱消基會）共同召開致癌電磁波記者會（下稱91年11月7日記者會）現場測量各廠牌電磁波數據」為主題，刊登商品比較廣告（下稱前次廣告），並提供資料刊登中國時報91年10月26日第18版，以促銷其陶瓷電爐產品，前次廣告均有不實，有違公平交易法第19條、第21條、第22條及第24條等規定等語，向被告行政院公平交易委員會提出檢舉；經被告調查結果，以原告於前次廣告宣稱「2002年11月7日臺北市議會與消基會共同召開致癌電磁波記者會」、「以上資料取自臺北市議會新聞稿」、「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」及「飛騰電爐電磁波最低0.2毫高斯」等語，陳述資料來源與事實不符，就商品（即飛騰陶瓷電爐）之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，又陳述無法確認係經真正、客觀之方式測得之電磁波數據，對競爭對手為不利之比較，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第21條第1項及第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以92年12月1日公處字第092180號處分書（下稱前次處分）命原告自處分書送達之次日起，立即停止前2項違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）10萬元，並於92年12月4日送達原告。
㈡嗣檢舉人於93年3月1日以原告未依前次處分意旨停止使用
違法廣告之行為，再次違反公平交易法第21條及第24條規定等語，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，以原告於93年
1月份傢飾雜誌等媒體刊載商品比較廣告（下稱系爭廣告），其中記載91年11月7日記者會、10家廠牌電磁波數據、「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」、「飛騰電爐電磁波最低0.2毫高斯」或「飛騰電磁波最低0.2毫高斯」、「 瑞典 政府規定，人所在位置的安全磁場應管制在2.5亳高斯以下」等表示，與前次廣告均有相同或類似之處，系爭廣告雖未如前次廣告將10家廠牌依電磁波數據依序列入危險排名，而僅載列10家廠牌電磁波數據，仍足使交易相對人產生各廠牌電磁波大小之順序，系爭廣告應屬前次廣告之繼續行為，而認原告於系爭廣告上，就自身商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，未依前次處分意旨，於前次處分送達之次日起立即停止其違法行為；且原告於系爭廣告上，對競爭對手為不利之比較，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，未依前次處分意旨，於前次處分送達之次日起立即停止其違法行為，違反公平交易法第21條第1項及第24條規定，乃依同法第41條後段規定，以94年5月13日公處字第094048號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止上開
2項違法行為，並處罰鍰50萬元。原告不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈原告所得享有之商業言論自由應受憲法保障，公平交易法
第21條第1項及第24條規定亦應於原告受憲法保障之商業言論自由範圍內，自行限縮，被告及訴願決定機關未能就此詳加審論，原處分難稱適法：
⑴按人民享有言論自由，憲法第11條業已定有明文。次按
，憲法所保障言論自由亦應包括商業性廣告在內，從而，基於言論自由之保障，應給予廣告主較大創意空間，縱係涉及第三人權益的比較性廣告，亦可主張於涉及公平交易法第24條所稱「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」等不確定法律概念的適用上，同樣應注入憲法基本權保障的考慮因素，對廣告主的言論自由與作為比較對象之競爭者之財產權（含營業信譽）等相衝突法益做個案的利益衡量。又廣告為達成快速吸引消費者注意之目的，就其內容多力求精簡，且為達令人印象深刻，甚難免使用一些誇張之言詞，只要未達虛偽不實或引人錯誤之程度，即應受允許，此即學說上所稱「比較性廣告之灰色地帶」。
⑵比較性廣告可分為「援引第三者所做的實驗報導，而製
作的比較性廣告」及「廣告主自行製作的比較性廣告」，換言之，對於第三者所做的實驗報導，廣告主有時實無能力得知第三者所使用之實驗方式及其中的不實之處，從而，如強要廣告主再就第三者所為實驗報導之內容真實性，再負起其他注意義務，即難稱合理。
⑶言論自由既為憲法第11條明文保障之基本權利，則國家
應給予大限度之維護，俾為言論之人，得因此實現自我，溝通意見，追求真理及監督各種政治及社會活動；上開言論自由之人受保護之範圍，非僅針對個別之人民而已，即係一般企業亦應有此適用。
⑷按企業經營者為體現其商業言論自由，透過廣告平台將
商品之資訊透露予消費者，此舉非但可使消費者得以藉由廣告選擇產品，企業經營者亦藉此保障其商業上之言論自由，而經由司法院釋字第509號解釋表明憲法應給予言論自由最大寬容意旨之際，自不能將商業言論自由摒除在外。是以當客觀第三者揭露商品資訊予消費者，用以保障消費者知的權利時，此時遭揭露之商品企業者之一，將此項訊息以廣告之方式完整地揭露，而非僅係用以維繫企業之個人重要利益，更且具有藉此廣告之意見表達，以傳遞攸關人民選購產品之重要訊息，俾維護消費者之利益，此時企業經營者之言論，即已另具有一定之公益性質。故衡量商業言論自由所欲保障之公益價值範圍，相較於遭揭露之各廠商較高者，則於該等廣告中所傳真之商業言論自由，即應予以保障，而有關公平交易法第21條第1項及第24條等規定，於前揭情形，亦應為自我限縮。
⑸原告於前次處分中所引資料，係因前臺北市議員乙○○
以臺北市議會名義發放柬函，通知各該廠商（含原告）前往索取資料，原告因此於91年11月7日記者會取得系爭文字資料及數據。又原告至該記者會現場後，並見及前議員乙○○另行邀有消基會丙○○委員、臺北市政府衛生局丁○○科長、消費保護官戊○○等人，於現場進行座談及檢測，因此信任上開文字資料及數據為真實。原告自始本於上開記者會企圖告知消費者電爐具有電磁波，應提高警覺之初衷（結論謂：「乙○○同時提醒民眾，預防電磁波應從生活中做起…」即明），未就該等文字資料及數據為任何更改，以完整轉載、揭露方式，將上開記者會中所取得之文字資料及數據，告知消費者。故原告所為系爭商業言論，實有更大部分係告知消費者應就生活中無處不在之電磁波提高警覺之公益性提醒；被告忽視此等公益提醒，對原告課以處分，實已違憲法保障言論自由之意旨。
⑹原告基於保障公益之理念，所為系爭商業言論，確無任
何違反憲法意旨之處；且已就前次處分提起上訴，現由最高行政法院受理中，若原告所為系爭商業言論確無違反憲法意旨，則被告及訴願決定機關稱有違章行為之續行云云，自難稱合法有據。
⒉系爭廣告之「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」、「飛騰電磁波
最低0.2毫高斯」等內容並無不實，原告並無再次違反前次處分，系爭廣告亦非前次廣告之繼續行為：
⑴原告於收受前次處分後，立即於聯合文學、階梯美語等
多達30種平面媒體中，將「2002年11月7日臺北市議會與財團法人消費者文教基金會共同召開致癌電磁波記者會」等詞句，更改為「2002年11月7日臺北市議員乙○○偕同消基會丙○○委員召開記者會，現場測量各廠牌電磁波數據」等詞句，並通知受委刊登之廠商變更廣告內容，從而原告自始確無再次違反前次處分之違章故意或過失。
⑵原告已於系爭廣告，更新資料來源、刪除「致癌電磁波
」字樣及取消數據大小之比較，可知系爭廣告確屬新廣告，而非前次廣告之繼續，原告確無繼續刊載遭被告認定為違章之廣告內容之行為。
⑶再者，比較性廣告之灰色地帶言論均允許存在，則原告
已更新、刪除、取消前次原處分所爭執之內容，被告及訴願決定機關仍認定修正後之新內容（即系爭廣告）係違章行為之繼續，則憲法上所示商業言論自由，顯將無任何空間可存，此等情事要非公平交易法第21條第1項及第24條規定所欲涵攝之範圍；被告及訴願決定機關均未能詳論於此，原處分及訴願決定難謂已符法律規定之意旨。
⑷原告所引用之各品牌電爐電磁波數據，係91年11月7日
記者會中由主辦單位自行於現場測得，有原告於前次處分前陳報之說明函所檢附相關測試照片為證，故該等測試數據中，並無被告所稱無測量單位之情事。
⑸該等測量數據亦無任何不實：
①91年11月7日記者會當日，共同參加之消基會委員蕭
弘清為國內研究電磁波之專家學者，亦多有發表關於電磁波之文章，並刊登於如消費者雜誌等刊物上，就其現場觀得（原告並非稱由丙○○所測量）之電磁波測量方法及因此所得之數據，均無任何異議下，該等數據儼然已取得該等專家學者之信任，如有他人認為該等數據不實，自應先行就該等專家學者本身觀測之方式，提出合理及附有理由之質疑，方屬有理。系爭廣告中「飛騰電爐電磁波0.2毫高斯」及「飛騰電爐電磁波最低0.2毫高斯」等資料及數據本身，均與現場實測之數據，絕無二致。
②91年11月7日記者會現場亦有其他政府官員在場，渠
等亦未提出任何異議，原告所引用之數據於被告未能證明為不實前，並無任何不實可言。
⒊系爭廣告刊載「瑞典政府規定，人所在位置的安全磁場應
管制在2.5毫高斯以下」等語，並無欺罔消費者或顯失公平之情事，而未違反公平交易法第24條規定：
⑴系爭廣告中「瑞典政府規定，人所在位置的安全磁場應
管制在2.5毫高斯以下」之內容，僅係單純介紹瑞典政府規定之事實，從未聲稱該等瑞典政府規定係專用於電爐電磁波中，且原告亦於系爭廣告表明「行動電話電磁波約60毫高斯」、「變電所外牆約7.6毫高斯」等語，原告並非向消費者表示電爐電磁波與人體間的安全磁場應在2.5毫高斯以下。
⑵上開瑞典政府之規定亦由（91年11月7日）記者會提供
，在場之專家學者及政府官員亦非無檢視上開內容機會，渠等既均未提出異議，則該等瑞典政府之規定實無任何不實可言；原告因此信賴上開記者會所得數據資料為真實，並無欺罔消費者之故意或過失，自未違反公平交易法第21條第1項及第24條規定。
⒋職是，系爭廣告實無任何虛偽不實及引人錯誤之情事，或
欺罔或顯失公平可言；原告就系爭廣告亦無故意或過失，就系爭測試數據之引用亦無任何陳述不實或為虛偽不實或引人錯誤之情事，確無違反公平交易法第21條第1項及第24條規定。
⒌本件原告遵照被告前次處分書之曉諭，避免廣告內容中之
陳述資料來源與事實不符，故將原刊登之廣告文字「2002年11月7日臺北市議會與財團法人消費者文教基金會共同召開電磁波記者會」改為：「2002年11月7日臺北市議員乙○○協同消基會丙○○委員共同召開記者會，現場測量各廠牌電磁波數據」。換言之，前次處分中指摘原廣告內容中有使人誤認資料來源係來自臺北市議會及消基會等情，在新廣告中並未產生，且從新廣告所刊登之上揭文字觀之，僅係足使消費者知悉該電磁波檢測數據，乃係由臺北市議員乙○○協同消基會丙○○委員召開記者會現場測量各廠牌電磁波所得，並無使他人誤認系爭檢測為原告或其他廠商所自行檢測而得，則新廣告中標示的資料來源自無不實可言，此從本件訴願決定書已載明：「原告於收到前次處分後所為之本案廣告，就廣告資料來源之表示雖無不實」等語，亦臻明瞭系爭廣告來源並無不實之情，已堪認定。
⒍前次處分另指摘原廣告內容有陳述無法確認係經由真正、客觀之方式所測得之電磁波數據云云，然按：
⑴違反行政法上義務之行為，非出於故意或過失者，不予
處罰，此為行政罰法第7條第1項所明定；上開規定，因更異以往行政機關處罰人民係採「不論故意或過失」或「推定過失」方式，故行政機關對於行為人違反行政法上義務之行為欲加以處罰時，自應由國家負舉證之責任；於本件被告對於臺北市議員乙○○協同消基會丙○○委員，共同召開記者會時於現場測量各廠牌電磁波所得數據之真實性，業據證人丙○○到庭證稱：當天測量的數據，伊有核對過應該沒問題，伊自己也帶30萬元的儀器去，報紙上那台儀器是2千多元的，他們測量後，伊也有以帶去的儀器再為測量，基本上2台儀器測量的數據誤差不大等語明確（見96年7月18日準備程序筆錄），則被告機關執憑何種證據認定原告將媒體早已之報導而公開於眾之前開數據予以刊登廣告，有虛構數據資料而該當「故意」或「過失」以廣告為虛偽不實或欺罔之要件？自均未舉證以實其說。又消基會於前案固曾以92年5月29日（92）消總秘字第025號函向 鈞院 說明：
「經本會向丙○○委員查證，證實該日蕭先生僅係基於提供電磁爐的正確使用習慣與注意事項發言，絕未代表消基會做過度之陳述，亦未參與現場量測、比較及對結果做任何評論，所有記者會的過程均為鍾議員各人所舉辦與主持，非消基會的正式測試與記者會，請查照」云云，惟上開函文內容，與證人丙○○所證述內容，有多次矛盾與隱匿實情之處，茲分數點說明如下：
①證人丙○○於到庭作證時證稱：其係以私人之身分參
加記者會云云（見96年7月18日準備程序筆錄第9頁）；惟前開函文稱：「蕭先生‧絕未代表消基會作過度之陳述」，若如證人丙○○所言，未代表消基會，則何來代表消基會作過渡陳述之問題；且查，證人蕭弘清於鈞院訊問時亦自承：是消基會媒體聯絡人溫慧嘉通知其參與系爭記者會的；按消基會媒體聯絡人，既係消基會對外負責公共關係之聯絡人，其通知消基會之專家前往廣播、新聞媒體陳述專業之意見，以增強民眾對消基會之公益形象，豈有有爭議之事既非代表消基會，無爭議之事，既為消基會以推行消費者教育為宗旨之服務，此觀證人丁○○即臺北市衛生局科長到庭證述：市議員召開記者會，透過府會聯絡管道，由衛生局局長指派出席人員，伊去參加是局長指派的，伊代表衛生局參加等語（見96年5月30日準備程序筆錄）；已顯見政府機關或社、財團法人之關係聯絡人，其聯繫所屬要員參與某場合之會議時，自有代表該機關或團體之意思甚明；是證人丙○○對於由消基會媒體聯絡人通知其參加系爭記者會，表示其乃以個人身分參加一節，為推諉之詞，難可採信；何況，召開此次記者會之前臺北市議員乙○○到庭即證稱：
當初是己○○（伊助理）打電話去消基會，由消基會請丙○○來的等語（見鈞院96年5月30日準備程序筆錄第3頁）；且證人丙○○前往該記者會現場時，亦自承：去現場有被介紹為消基會日用品委員，伊亦沒有否認此身分等語（見鈞院96年7月18日準備程序筆錄）；按證人丙○○為臺灣科技大學電機系教授，此為兩造所不爭，而若非丙○○係以消基會委員之專家身分前往記者會現場，臺北市議員乙○○大可逕函向臺灣科技大學請丙○○教授前來記者會現場；亦斷不必向消基會通知派員參加；消基會媒體聯絡人又何需通知丙○○；又現場記者會亦不必以丙○○為消基會委員稱之；是於該記者會現場，實有客觀上之理由，使不特定之多數人及原告相信丙○○教授，係以消基會委員之專家身分前來參與系爭記者會，要無疑義。
②證人丙○○於鈞院到庭作證時證稱：伊在現場有當場
測量電磁波儀器，並親自測試一部分，後來伊記得好像是由乙○○拿儀器測量，再由其讀出數據給助理記下來等語（見同上準備程序筆錄第2頁）。則消基會前揭函文說明，丙○○未參與現場測量云云與事實已不相符；且查當日記者會，證人丙○○仍於記者會上陳述，「這些電磁爐如果使用不當，會比一個變電所來得危險，消費者在使用上需特別當心」（詳原證三）；「多數電磁爐是用線圈產生磁場發熱原理，因此會有強烈電磁波，昨天測試的飛騰牌電磁爐只有0.2毫高斯，原因就在於此」（詳原證四）；「由於目前國內並無電磁爐電磁波針對人體的標準檢測值，業者在製造上對電磁波防範並沒有特別處理的措施，然而根據瑞典的規定，人所在位置安全磁場強度應管制在
2.5毫高斯以下，超過2.5毫高斯到3毫高斯就有致癌的危險」（詳如原證五）；亦顯見證人丙○○對於系爭電磁爐之檢測及結果作有評論，核與前揭消基會函文陳稱丙○○對現場測量之比較及結果未作評論等情，與事實明顯不符。
③綜上所陳，消基會前揭函文及證人丙○○前述與該函
文相互矛盾之證述，自無足憑信；從而，被告依憑消基會之函文據以作成前次處分，即有未恰，則以該處分未經撤銷為前提所作成本件處分，自失所附麗，而構成得撤銷之原因。
⑵被告對原告所作成之前次處分，經最高行政法院以96年
度判字第175號撤銷原判決，發回原審時，業已明確揭示：「廣告中所引之電爐電磁波檢測數據，是否為不實之數據，或於檢測過程中有何不真正、客觀之處，關係上訴人（即本件原告）是否有虛偽不實之表徵，或以欺罔方法為不公平之競爭，如本件產品檢測結果並無不實，或檢測方法並無不真正、不客觀之情事，則依上開說明，上訴人所為是否構成上開規定之違章要件，自有審究之餘地。」之意旨，受發回之高等行政法院自應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷及事實上之指示為判決之基礎（行政訴訟法第260條參照）；且參以證人丙○○針對檢測電磁爐之數據是否客觀、公正亦於鈞院作證時證稱：證稱：「（問：當場有無操作測試電磁波量測儀器？）有的，以當時來講，量測電磁波的儀器蠻貴的，專業用的一部要新臺幣（下同）30幾萬，取得不易，所以我就帶國立臺灣科技大學所有的儀器去現場」；「（問：你有核對過記者會公布的數據是否是當天測量出的數據？）我有核對過，當時是量測後紀錄下來的，所以紀錄過程應該沒有問題。」；「（問：該數據係以何儀器所測量？）我現在看到報紙上的儀器，才想起來現場應該有2台儀器，我自己帶去的儀器是30幾萬元，報紙上那台儀器是2千多元，所以現場確實有2台儀器。他們測量後，我也有再以我帶去的儀器再為測量，並核對先前測得的數據，基本上2台儀器量測得的數據誤差不大，因為電磁波會一直跳動，要得到穩定的數字不太可能，所以是紀錄一瞬間的數據。」；「（問：操作時儀器須離電磁爐多遠？係測量爐中心或那一部分？）我要讓民眾知道電磁爐爐中心的電磁波是最強的，所以先貼著電磁爐中心上方測量，接著測量電磁爐的邊緣地帶，也是緊貼著量，再測量從邊緣算起50公分的距離（約手臂的距離）之電磁波有多強，一共測量這三個點」；「（問：這三個點的數據是否都有紀錄？）通常以我們專業的作法，是會紀錄這三個點的數據，但因記者會現場是特別強調爐中心，所以所紀錄之數據大多係以爐中心測得的數據為主。」；「（問：你自己有無歸納一較為客觀之測量方法？）測量家電產品電磁場的程序很簡單，不需要特別的程序、方法或步驟」等語。（見鈞院96年7月18日準備程序筆錄）；足見系爭檢測過程係依憑具專家身分之丙○○，經由其參與、指導並提供精密機器而測得之結果，此在無任何積極之證據下，被告空言認定原告刊登具有偏頗，或欠缺客觀公正之檢測結果，自有違反行政機關應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實真偽之自由心證法則（行政程序法第43條參照）。此外，證人丙○○雖到庭另證稱：以電磁波角度來評比，拿大同電鍋與微波爐來比較確實不公平，因二者發熱原理不一樣，而陶瓷電爐與電磁爐之發熱原理不一樣云云；按證人丙○○上開證述有數點與事實不符之處，其一，大同電鍋與微波爐二者電器在屬性及功能上已明顯有不同，以此不同且無相類性之器物作為本件電磁波評比有無不公平之證述已屬偏頗，且悖於證人之專業；其二、本件檢測之電器均為電磁爐，於種類上為具同種或類似功能之物品，至於種類相同或類似，何以電磁波毫高斯數量有高或低，此正為產品優劣之所在，豈有因電磁爐考量電磁波對人類身體之危害，經創新設計後，改善長久以來電器設備遭詬病電磁波較高之弊端，經檢測後電磁波毫高斯劑量較低，即歸責於其設計原理不同，而責令其不能同受檢測，否則對檢測之其他廠商將生不公平之結果，顯有顛倒是非，違反公義之處；設若為避免環境污染，經檢測各汽車業者生產之汽車何類型之汽車較省油，經檢測後其中一輛汽車已達到無油既可上路之階段，此乃因設計原理之突破而改變，並非因其無須汽油上路，即可認為其非汽車屬不同類產品甚明；更何況，系爭記者會中所遭列名檢測之電磁爐，均非係原告提供，原告亦無權參與，對於該記者會將針對何種不同原理之電磁爐實施檢測，均非原告所能置喙，而原告對於上開檢測數據之結果，一為臺北市議會議員所召開；二有政府官員在場監督；三來，有消基會專家現場實施檢測及評論，原告在此情形下，如何及有何客觀證據，得認定該數據非真實，而予以自行更改檢測結果乎？是證人丙○○前述不實證述，及以各家廠牌電磁爐設計原理之不同，而片面認定有不公現象，抹煞其以消基會專家身分至現場檢測監督，所帶給原告及不特定多數人對其專業之信賴，其前開有關設計原理不同之證述，要非實情，亦與客觀證據不符。
⑶反面而言，我國於系爭記者會召開之際，尚無明確之電
磁波測量規範，此有被告向經濟部標準檢驗局電話查詢而經該局回覆稱：「邱先生表示目前IEC就電磁波之測試尚無明訂之作業規範」等語之電話訪談紀錄表一份在卷可稽，則被告究以何標準認定本件原告所舉之現場測量數據並非經由真正、客觀方式測得云云，從前揭行政罰法要求行政機關應負舉證責任之角度言，被告機關未有證據可資認定原告刊登系爭廣告，究竟有無故意或過失，即為裁處原告罰鍰之處分，自有違法可議之處。
⑷綜上，本件在程序上既以鈞院另案審理之96年度訴更一
字第41號案件之裁判為前提要件，則為避免與該案件之裁判發生矛盾，鈞院應停止本件之訴訟程序為宜。
⒎關於裁罰額度參考表部分：
⑴考量項目「⒋違法行為危害交易秩序持續期間」，被告
評量等級為「短」，說明理由則認定期間為「92年12月
4日～現在」，惟未說明其「現在」之末日時點；如果所謂的「現在」係指原告接獲通知即停止廣告刊登之時點，該段期間就很短，但被告係評為「短」，而非「極短」，其應說明說明「短」與「極短」之裁量基準。至系爭廣告最後刊登係於93年7月間。
⑵考量項目「⒌違法行為所得利益」係評為「少」，然參
「⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額」係「極少」、「⒎違法事業之市場地位」係「占有率極小」，此2項評量的違法程度都是最小的，則違法行為所得利益卻非「極少」，其認定有所矛盾。
㈡被告主張：
⒈有關原告主張系爭廣告非前次違章行為之繼續行為乙節：
⑴按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反
本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」事業若違反公平交易法規定，並經被告命其停止或改正其行為而逾期仍不停止或改正者，依同法第41條後段規定，得繼續命其停止或改正其行為，並得按次連續處予罰鍰。
⑵原告刊登於報章雜誌、捷運登箱及原告商品型錄（被證
3）之前次廣告，前經被告以前次處分認定違反公平交易法第21條第1項及第24條規定在案（詳參原處分卷第
9頁至第26頁），並經鈞院93年度訴字第1810號判決維持（被證2），原告不服提起上訴，迄今未經最高行政法院判決。
⑶系爭廣告所載91年11月7日記者會、10家廠牌電磁波數
據、「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」、「飛騰電磁波最低，0.2毫高斯」或「飛騰電爐電磁波最低，0.2毫高斯」及「瑞典政府規定，人所在位置的安全磁場應管制在
2.5毫高斯以下」等表示，與前次廣告均有相同或類似之處，系爭廣告雖未如前次廣告將10家廠牌依電磁波數據依序列入危險排名，而僅載列10家廠牌電磁波數據，然系爭廣告所載各廠牌電磁波數據仍足使交易相對人產生各廠牌電磁波大小之順序，故系爭廣告仍應認屬前次廣告之繼續行為。綜觀系爭廣告及前次廣告之整體內容，原告稱已將前次廣告內容更新資料來源、刪除「致癌電磁波」字樣及取消數據大小之比較，非前次廣告之繼續廣告等說詞，顯屬卸責之言，況被告於原處分（第5、6頁）即認原告部分更新仍有繼續違反公平交易法之虞，足證原告所辯有誤導之嫌。
⒉被告提供案關電磁波毫高斯檢測方法之專業意見或鑑定。
本案電磁波毫高斯檢測方法是否因環境、距離及位置等因素之影響而有不同結果，經函詢經濟部標準檢驗局，該局復函略以：
⑴電爐及電磁爐電磁波檢測已訂有中華民國國家標準CSN1
4978C3214家用和類似用途之電器產品－電磁場－評估與測量方法，本標準規定相關適用範圍、量測距離、操作條件、量測程序、量測不確定度、試驗報告及符合性準則，因需考量因素眾多，故受檢商品應送至專業實驗室由專業人員檢測為宜。
⑵家電產品電磁波檢測用於比較時，應以相同產品，相近功率及相同之測試條件，其測試結果方具參考價值。
⑶依行政院環境保護署非游離輻射環境建議值，針對60Hz
之家電用品產生電磁波建議安全值為833毫高斯。⒊有關原告主張系爭廣告乃其得享有之商業及個人言論自由乙節：
⑴按公平交易法立法之目的在於確保公平競爭，促進經濟
之安定與繁榮，是公平交易法並不禁止廣告，亦不禁止比較廣告，惟其旨在杜絕不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為之廣告，是事業為廣告時，須確保廣告所揭露之訊息為真實、完整、無誤導，倘事業以比較廣告之方式，對競爭對手之商品為不實表示，以爭取交易機會，該手段已侵害效能競爭之本質，有違反公平競爭之商業倫理，自屬影響交易秩序之顯失公平行為。其次，事業為銷售商品之目的所為之廣告，應於事前確實查證廣告內容之真實性，倘有虛偽不實或引人錯誤之情事，自不能以商業或個人言論自由而主張免責。
⑵再者，司法院釋字第509號解釋係針對刑法第310條規
定誹謗罪是否違反憲法所接櫫言論自由及比例原則所為釋示，該號解釋意旨雖提及刑法第310條第3項「能證明其為真實者，不罰」之意涵，以界定刑罰權範圍，惟此與公平交易法基於維護市場公平競爭秩序兼及消費者利益，而於公平交易法第21條課予廣告主對其自身商品不得為虛偽不實及引人錯誤表示之行政法上義務，尚屬有別，自不得比附援引。
⒋原告稱系爭廣告及前次廣告所引用之電磁波數據並無不實云云，惟查：
⑴此事涉前次處分之違法認定，原告業就前次處分提起行
政救濟在案，按前次處分未經撤銷前，原告不得以行政爭訟之繫屬而排除該處分之拘束。
⑵按一般消費者普遍認為電磁波之高低攸關人體健康，影
響消費者選購之意願甚鉅，且據經濟部標準檢驗局表示，測量環境控制、測量方式、測量機器之種類、受測之商品位置及距離等因素均會影響電磁波測量結果，故事業於商品廣告上引述電磁波數據資料，除應確保引用之電磁波數據係經由公正、客觀之方式所測得，並應具體說明引述電磁波數據測量方法、標準或採用之認證規範。次按「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」、「飛騰電爐電磁波最低0.2毫高斯」等表示，原告並不否認係根據91年11月7日記者會之測量結果，另該數據雖為現場實測，然其測量方法及測量數據之客觀性，尚有爭執，且原告並未提供「飛騰陶瓷電爐」電磁波為0.2毫高斯之公正客觀事證，該等表示有不實之情事，業經前次處分認定在案，原告於收到前次處分（92年12月4日，被證1）後所為系爭廣告，就廣告資料來源之表示雖無不實，惟卻仍於廣告宣稱「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」、「飛騰電磁波最低，0.2毫高斯」或「飛騰電爐電磁波最低，
0.2毫高斯」，且無任何測量認證或測量方式及標準之表示，將致消費者產生該等表示係經由公正、客觀之方式所測得之誤認，足以影響消費者作成錯誤之交易決定，該表示有虛偽不實及引人錯誤之情事，洵堪認定，核已再次違反公平交易法第21條第1項規定，被告所為處分並無違誤。
⑶又原告雖稱消基會委員丙○○為國內研究電磁波之專家
，並曾發表多篇電磁波相關文章，丙○○現場觀得之測試數據應可採信乙節，按丙○○之學經歷及發表文章僅能說明其個人之專長背景，與91年11月7日記者會現場之電磁波測試是否公正客觀要無相關，況據消基會之來函，丙○○於上開記者會上僅就電磁爐的正確使用習慣與注意事項發言，並未參與現場電磁波量測、比較及對結果作任何評論，故原告所辯，顯不足採。
⑷至於原告主張記者會現場有其他政府官員列席且未提出
任何異議，原告所引數據並無不實云云，查原處分（第
6、7頁）即認原告於系爭廣告使用「2002年11月7日臺北市議員乙○○於市議會召開致癌電磁波記者會」、「以上資料取自當日記者會新聞稿」或「2002年11月7日臺北市議員乙○○協（偕）同消基會丙○○委員（共同）召開記者會」、「以上資料取自當日記者會新聞稿」，其資料來源之陳述與事實尚無不符，惟如前述，事業為廣告時須確保廣告所揭露之訊息為真實、完整，而原告未經查證即對該記者會所得數據產生信賴，進而誤導消費者，致有引人錯誤之虞，原告前揭辯詞顯然誤解公平交易法第21條規定意旨。
⒌原告稱於系爭廣告內容中並無違反公平交易法第24條規定乙節，惟查：
⑴若事業於比較廣告就比較對象之商品或服務有虛偽不實
或引人錯誤之表示或隱瞞重要交易資訊等，致使交易相對人誤認其商品或服務較他事業優越或安全而與其交易，違反商業倫理及市場之效能競爭者，即違反公平交易法第24條規定。原告於前次廣告刊載之各廠牌電磁波數據，業經被告以違反公平交易法第24條規定處分在案，惟原告仍未查證資料之真實性，於系爭廣告刊載與前次廣告相同之各廠牌電磁波數據，其未依前次處分意旨，繼續於商品比較廣告上陳述無法確認係經由真正、客觀方式所測得之電磁波數據，對競爭對手為不利之比較，以凸顯自身商品之優越，爭取交易機會之行為，核已違反公平競爭之商業倫理，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為，足認原告繼續違反公平交易法第24條規定，被告認事用法並無違誤。
⑵原告稱其系爭廣告所引數據確為他人現場實測數據，無
欺罔消費者之故意或過失云云，惟有關系爭廣告上載列各廠商（包括檢舉人）商品電磁波高低之部分，原告稱係引用91年11月7日記者會現場所測得之數據，然原告對該等商品電磁波之測量方法、測量單位及受檢測之商品名稱型號均稱不知，而測量方法、測量單位及受檢測商品不同，影響測量結果甚鉅，故原告由系爭廣告所引據之電磁波數據，並無具體事證顯示為經真正、客觀之方式所測得，違法事證已甚明確，原告要難以其引用他人資料並無故意過失而脫免違法之責。
⑶前次廣告載「瑞典政府規定，人所在位置的安全磁場應
管制在2.5毫高斯以下」之表示，業經前次處分認定核屬影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為，原告於收到前次處分後，仍續於系爭廣告刊載相同之表示，原告未停止該項違法行為，實至明確。至原告稱該等表示係單純引用瑞典政府關於電磁波之規定，及該等規定係91年11月7日記者會提供云云，事涉前次處分之違法認定，尚與本案違法判斷無涉。況依經濟部標準檢驗局網站公告之新聞稿資料所示（被證6），原告所引瑞典政府規定僅適用於電腦螢幕顯示器商品，尚不適用於電磁爐等電器商品，且於系爭廣告中載明「行動電話電磁波約60毫高斯」、「變電所外牆約7.6毫高斯」等，使交易相對人產生使用高電磁波之電磁爐商品將有危險，而原告之商品較其他競爭商品安全，且符合瑞典對電磁波之相關規定之印象，藉以貶抑競爭商品，核屬影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為。原告前揭辯詞，洵無足採。
⒍關於裁罰額度參考表說明如下：
⑴關於違法行為危害交易秩序持續期間之認定，若從92年
12月10日至93年7月間這麼長的時間不算「短」，而係「極短」，則1、2個禮拜的持續期間又應如何認定。
⑵裁罰額度參考表上的每個項目都是分開衡量的，故原告
的營業額與所得利益應分別觀察。原告所得利益之衡量，係比較相關產品之同業競爭事業共10家業者91年度資本額與營業額，因原告之資本額與營業額排名第10（業者91年度資本額與營業額比較表，附本院卷），相對於其他業者是屬於少的，所以認為其透過廣告向他人所爭取到的交易機會亦屬少。
㈢參加人主張：
⒈原告所刊登之比較廣告所測試之產品，計包括參加人飛利
浦品牌在內共9品牌之「電磁」爐，及僅單一原告所代理品牌之「電熱」爐，作為電磁波比較廣告之基礎，其未以「同級產品」為比較，已使一般人與相關大眾產生認知上錯誤，致引人誤認其商品較他事業之商品為優越，顯違公平交易法第21條及第24條規定。參以行政院公平交易委員會87年6月12日（87）公處字第129號處分書亦稱：「查系爭傳真存轉服務價格表係就臺灣電訊傳真存轉與被檢舉人中華電信國際直撥電話兩種不同傳真方式之費用作比較，然臺灣電訊僅列示所比較之基礎為『GLOBEONE』與『電信局費率』。惟查中華電信同時經營國際電話直撥方式傳真及傳真存轉等電信服務，臺灣電訊逕以中華電信之國際電話直撥方式傳真業務作比較，卻未標明比較基礎，以『電信局費率』含糊名稱為比較，對不知中華電信亦經營傳真存轉之消費者而言，顯有受混淆及誤導之可能。復查國際電話直撥方式傳真及傳真存轉目的雖同為傳真，具相互競爭關係，然仍存有功能上差異，國際電話直撥為『即時傳真』，享有速度之優勢，傳真存轉非即時傳真，然具多樣加值服務如單封多址、多封多址、忙線重撥、狀況回報及名片簿等等多重功能及價格上之優勢，臺灣電訊未明示比較基礎，且擷取其傳真存轉之價格優勢與中華電信之國際電話直撥作比較，乃在非相同基礎或條件下，作有利於己之比較，明顯侵害效能競爭之本質，對競爭對手有顯失公平情事，已構成公平交易法第24條規定之違反」。
⒉前臺北市議員乙○○研究室91年11月7日新聞稿指出：「
丙○○表示，今日測試的某品牌電磁波僅為0.2毫高斯（參加人按：即為原告代理之系爭品牌），主要是利用發熱及傳熱原理，與傳統電熱管發熱原理相同」。證人丙○○表示：「本人曾在現場表示將一般電磁爐與鹵素發熱電爐一起評比並不公平，因此本人僅作測量並說明安全使用原則，並未如本人在消費者文教基金會之正式新聞發布會作出廠商優劣排行。但事後據聞有某廠商引用該日記者會並稱經本人量測證實某廠牌電熱爐之電磁波最低與最安全而在捷運車廂大作廣告，則非事實並與本人所表示之本意有出入。」（見證人丙○○96年5月28日請假聲請書第2頁）。「法官問：現場受測之標的物，是否均為電磁爐？」；證人丙○○答以：「現場看到的可分為兩大類，一種為電磁爐，一種為鹵素燈管電熱爐，兩者的發熱原理並不同，所以我在場看到就覺得不是很妥當，因為標榜是要測量電磁爐，但有些並不是以電磁的方式發熱，把兩者放在一起評比，評比基礎不客觀。以電磁爐而言，本身電磁波就很強，而鹵素登管電熱爐的電磁場、電磁波會很低，這種比較對於廠商會有明顯不公平之處，我認為電熱爐部分不應該列入評比」（96年7月18日準備程序筆錄）。證人丙○○證以：「陶瓷電爐屬於電熱器系列，不屬於電磁爐，我在場有特別強調不應將之與電磁爐放在一起評比，因它們的發熱原理完全不同，電磁爐一定要電磁場才能發熱，而電熱爐或陶瓷電熱器不需要電磁場，直接靠電阻發熱」（96年7月18日準備程序筆錄）。經詢以：「（提示階梯英語雜誌2004年2月第13期封底之飛騰家電廣告）廣告中有以紅字標示之『飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯』，是否即屬電熱爐？」；證人丙○○答以：「是的」（96年7月18日準備程序筆錄）。經詢以：「這樣的評比是否等於以大同電鍋與微波爐來比較電磁波高低一樣不公平？」；證人丙○○答以：「以電磁波的角度來評比，拿大同電鍋與微波爐來比較確實是有不公平，因兩者發熱原理不一樣，就像陶瓷電爐與電磁爐之發熱原理也是不一樣」（96年7月18日準備程序筆錄）。原告所刊播之本件系爭比較廣告，包含原告自己所代理之「陶瓷電爐」在內，共有10件被比較商品（系爭比較廣告彩色影本，詳參證4號），其中除原告之產品為電熱爐外，其餘9件產品均為電磁爐，原告明知其所代理之產品為電熱爐，而非電磁爐，卻刻意隱瞞此等重要交易資訊，僅以「陶瓷」電爐之名，遮掩其本質上實為電熱爐之事實，再與其餘9件電磁爐產品作電磁波高、低之比較，原告此舉即顯有隱匿重要交易資訊之行為，依鈞院前揭94年度訴字第1202號判決見解，此等比較廣告當以違反公平交易法第24條規定。此等比較廣告之不公平性，連未具法律背景之電磁專家證人丙○○，均認有明顯不公，顯見原告違法行為之明顯性及嚴重性。另原告系爭比較廣告，明顯將不同等級之產品列為比較對象，並以不同之基礎及條件下，以有利於其之比較方法（電熱爐之電磁波本質上遠較電磁爐為低），製作比較廣告，原告之行為亦顯違反公平交易法第21條及第24條等規定。由於證人丙○○到庭指陳「電磁爐」與「電熱爐」之本質上差異，證明原告除原處分所指摘之違反公平交易法第21條及第24條等行為外，尚有以不同等級產品製作比較廣告、未明確交代比較基礎及刻意隱匿重要交易資訊等行為，亦分別再度違反公平交易法第21及第24等規定，益證原處分並無任何不當。
⒊一般非事業之個人或機構，召開記者會或發布新聞稿之行
為，並不受公平交易法之規範，此與事業製作比較廣告之行為須受公平交易法之規範，並必須就比較之內容進行查證，以確保內容為真實之義務，並不相同，原告以「引用」他人公布之資訊作為推卸其不法比較廣告責任之藉口，並無可採。參以最高行政法院89年度判字第1082號判決明稽：「比較性廣告，雖有助於提供銷售選擇商品或服務之訊息，但應以其內容真實為前提，系爭廣告僅由競爭者之一方為事實比較，應負較高之注意義務以確保該陳述為真正，況系爭產品攸關嬰兒之健康，原告並將特殊奶粉之成分組合及比例列為訓練人員之重要教育內容，是以其作成錯誤之比較表，縱無故意，亦難謂盡其高度注意義務。」原告以系爭比較廣告之內容係摘自乙○○市議員所發布之新聞稿，故其並無故意過失，亦無虛偽不實或引人錯誤之行為云云。惟臺北市議員辦公室甚或市議會，均非公平交易法第2條、第21條及第24條等規定所規範之「事業」，渠等本非公平交易法之規範對象，故渠等召開記者會或發布新聞稿之行為，自始不在公平交易法評價或適用之範圍內。惟若原告欲摘錄該等新聞稿作為比較廣告之內容，則原告之行為將受公平交易法第第21條及第24條等規定之檢驗，且依前揭最高行政法院89年度判字第1082號判決意旨，為求比較廣告內容之適正，原告尚負有查證內容真實之義務，是以原告自不得以本不受公平交易法規範之行為事實，作為其製作散布比較廣告卸責之藉口。詎原告竟以摘錄他人新聞稿之內容為託詞，主張其行為無所謂違章可言，則依原告此等邏輯，任何事業如欲製作完全偏袒該事業之比較廣告，只須事先「安排」一非公平交易法所定義之事業，進行一場記者會並散發新聞稿，再以「引用」或「摘錄」為藉口推卸可能之公平交易法責任，即可完全排除公平交易法之適用，如此豈非鼓勵或承認事業得以此等脫法行為作為違背公平交易法之手段。
⒋再者，系爭新聞稿亦指出：「丙○○表示，今日測試的某
品牌電磁波僅為0.2毫高斯（參加人按：即為原告代理之系爭品牌），主要是利用發熱及傳熱原理，與傳統電熱管發熱原理相同」；「電磁波致癌的動物實驗數據尚不足」。原告卻刻意忽略此等造成其電磁波較低之原因及事實，而將其電熱爐產品化身隱匿為一般電磁爐產品，刻意與其餘9具電磁爐產品作電磁波之比對，是以縱認原告「引用」或「摘錄」之行為非屬所謂違章行為（參加人仍否認之，蓋此明顯屬脫法行為），惟原告刻意規避新聞稿內關於電熱爐產品性質的正確描述，而強調凸顯其低電磁波之現象，再刻意忽略新聞稿中關於電磁波與致癌之間的前揭科學論述，逕自於各大賣廠「飛騰」電熱爐商品之展售櫃旁豎立比較廣告之告示牌，原告此等選擇性、局部性之「引用」或「摘錄」，當有引人錯誤之違法。此之所以證人丙○○對於原告以「引用」記者會形式之方法作為其比較廣告之手段，感倒憤怒的原因，證人丙○○因此證稱：「我是打電話去（按：致電原告公司）抗議，因有民眾打電話到消基會告訴我說在公車及捷運車廂上看到廣告刊載『經消基會丙○○委員證實』他們的產品沒有太強電磁波的危險性，是所有同類產品中最安全的」。證人丙○○並就此說明：「我生氣的原因第一個是因我係以私人身份參加記者會，非消基會正式記者會，卻被以消基會名義公布訊息，並不妥當；且訊息的公布未徵得我本人的同意而去作廣告，變成我幫某家公司作背書，這我相當生氣，才打電話去抗議，要求他們撤銷這個廣告。消基會內部為了這個事情也開會討論，並徵求我的意見是否要提出告訴，但因為我個人事情忙碌而作罷。只要是以消基會名義公布的數據，都不希望涉及商業廣告」（96年7月18日準備程序筆錄）。
⒌原告與系爭記者會及新聞稿之間，具有密切關連性，依卷
內現存之證據觀之，若謂原告與該記者會之主辦單位毫無聯繫，或謂原告未支援或協助該記者會之舉辦，皆有違一般經驗法則，原告現竟以該記者會或新聞稿作為其阻卻違法之藉口，其辯詞即顯非可採。
⑴系爭記者會共檢測10具爐具。其中9具為電磁爐，僅其
中1具為原告所代理之電熱爐，此應為兩造所不爭。9具電磁爐中，包括尚朋堂、飛利浦、聲寶及國際等品牌，幾已完全蒐羅國內產銷電磁爐之所有品牌，此應亦為原告所不爭。關於電熱爐之品牌，國內已有大同公司自行產製之電熱爐，至於國代品牌代理之部分，亦有豪山代理之Smeg、華財（康廚）代理之歐洲Teka、嘉儀代理之德國Miele、客林渥代理之英國Baumatic、Stella等國際知名品牌，於系爭記者會召開時（91年11月），參加人根據報導文獻有記載產品上市時間之記錄者，當時亦至少已有原告代理之「飛騰」及豪山代理之Smeg等二家品牌，此等略經網路搜尋即可得知，且「豪山」本身之品牌已屬國內知名之廚具，多數建商之預售屋均事先安裝「豪山」品牌之爐具於預售屋之廚房，其品牌知名度即使以現今之時空環境觀之，亦遠較原告代理之「飛騰」為高，惟記者會當時僅選用測試原告所代理之唯一一家電熱爐品牌。
⑵關於10家受測品牌之廠商是否參加記者會乙節，原告於
鈞院庭訊時自承其係經由參加記者會之記者告知，始得知有該記者會之舉行，此與原告起於訴狀所稱：「原告於系爭原處分案中，所援引資料乃係來自第三人即前議員乙○○君以臺北市議會名義發放之柬函，所通知各該廠商（含原告）前往索取資料中，原告方因此於系爭記者會取得系爭文字資料及數據」（原告起訴狀第5頁第5點參照）云云，顯自相矛盾。
⑶除原告之外，其餘9家電磁爐之廠商既未經記者會主辦
單位通知，亦未經所謂「記者朋友」告知，全部均未參加該次記者會，亦未取得任何記者會新聞稿。原告係10家受測品牌之廠商中，唯一參加記者會且取得新聞稿之廠商。
⑷系爭記者會所使用之10具受測產品，究係由何人提供，
至今未明，證人乙○○推稱係其助理「己○○去借的」（96年5月30日準備程序筆錄）。證人己○○先稱：「請朋友將家裡有的不同牌子帶過來」（96年6月27日準備程序筆錄），嗣又改稱：「我有個在家樂福工作的朋友，爐具是由他提供的」（96年7月18日準備程序筆錄）。姑不論證人己○○就10具爐具受測樣品來源之證詞，先後已自相矛盾，原告所代理系爭「飛騰」電熱爐，根據原告自行刊登之系爭廣告，其產品經銷據點以各大「百貨公司」為限，大賣場如家樂福者，並非原告產品之經銷據點，則證人己○○的「家樂福朋友」根本不可能取得「飛騰」電熱爐的樣品供系爭記者會主辦單位測試。顯見證人己○○就10具爐具受測樣品來源之證詞，處處矛盾，完全不可採。
⑸就其他9具電磁爐而言，根據參加人實際訪查結果，家
樂福並未陳列如此多廠牌（9種不同廠牌）之電磁爐產品，且根據參加人電話詢問結果（家樂福電器部，00-0000-0000，分機640），家樂福賣場亦確認身為大宗商品之賣場，家樂福並無可能展售多達9種不同品牌之電磁爐，證人己○○此等恣意之陳述，完全悖於客觀事實及一般經驗法則，遑論如家樂福般之大賣場焉有可能令員工隨意將賣場產品攜出以供作測試之樣品？故可知系爭用於記者會測試之爐具，顯有合理可疑係由廠商所提供。依案卷內現存之證據觀之，若謂原告與該記者會之主辦單位毫無聯繫，或謂原告未支援或協助該記者會之舉辦，皆有違一般經驗法則，原告現竟反以該記者會或新聞稿作為其阻卻違法之藉口，其辯詞即顯非可採。
⒍原告系爭比較廣告內所列之電磁波測試數據，於檢測過程
有諸多不客觀之處，顯見原告之行為違反公平交易法第21條及第24條等規定甚明：
⑴有關系爭記者會當日量測電磁波之方法及過程，證人己
○○經詢及：「測量之距離有多遠？」；己○○答以：「約平常吃飯面對面電磁爐的距離，約距離電磁爐10至20公分距離」（96年6月27日準備程序筆錄）。惟關於相同之測量，證人丙○○證稱：「我要讓民眾知道電磁爐爐中心的電磁波是最強的，所以先貼著電磁爐中心上方測量，接著測量電磁爐的邊緣地帶，也是緊貼測量，再測量從邊緣算起50公分的距離之電磁波有多強，一共測量這三個點」；「通常以我們專業的作法，是會紀錄這三個點的數據，但因記者會現是特別強調爐中心，所以所紀錄之數據大多係以中心測得的數據為主」（96年
7月18日準備程序筆錄）。則比較兩證人關於量測過程及方法之敘述，兩者之間即有重大出入，記者會之量測過程及方法，已難謂客觀。再者，證人乙○○坦誠：「既然沒有法令，任何人測量都不具公信力」（96年5月30日準備程序筆錄）。由此可知，系爭記者會上所得出之測量數據確非為一公平客觀之結果。證人丙○○甚至證稱：「因為電磁波會一直跳動，要得到穩定的數字不太可能，所以是記錄一瞬間的數據」（96年7月18日準備程序筆錄），則根據證人丙○○之證詞，既然記者會當日所量測之數據是根據「一瞬間的數據」，則不同的測試者所掌握的「一瞬間」若稍有差異，即導出不同的測試結果，易言之，測試數據的高或低，是可以被挑選或安排的，輔以證人丙○○及己○○對於量測之測試距離有完全不同之證述，益證系爭比較廣告所呈現之電磁波測試，完全未有客觀性可言。
⑵關於列有電磁波數據之新聞稿，究係記者會之前即已發
出？抑或記者會之後，將現場實測之數據載入之後，再予發出？證人之間之證詞亦有矛盾，此觀之證人乙○○就此證稱：「新聞稿是在記者會之前就先發給記者的」（96年5月30日準備程序筆錄， 詳鈞 院卷編號第141頁
）；然證人己○○被詢及：「新聞稿何時發布？」，其竟答以：「我寫好有給議員（參加人按：即乙○○）看過」、「記者會後馬上發布」（96年6月27日準備程序筆錄）。按依一般經驗法則，記者會後，記者隨即將趕赴其他新聞事件現場，一般記者會完畢之後，極短時間之內記者即將散去，因此新聞稿皆係事先準備，並於記者會之前即予發布，以供記者能迅速瞭解狀況，此部分證詞應以證人乙○○之證述較為可採。證人己○○竟稱新聞稿於記者會後始進行撰稿，並經乙○○審閱之後，再影印發出，若果真若此，記者早已散去，殊難想像一群記者於記者會後安靜等待主辦單位製作新聞稿之情事，證人己○○之說詞，顯悖於一般經驗法則。則若載有電磁波數據之新聞稿，果真於記者會之前即已製作發出，而記者會之舉行僅係為業經製作完成並載有電磁波測試數據之新聞稿背書，則真正事先載於新聞稿之電磁波數據，究係於何等場所、以何等方法、由何人進行測試，即未可知，若謂此等數據具有客觀性，孰人能信。
⑶原告雖一再主張對於第三者所做的實驗報導，廣告主無
能力得知第三者所使用之實驗方式及其中的不實之處，進而辯稱難以要求廣告主就第三者所為實驗報導之內容真實性負起注意義務云云（原告起訴狀第4頁第7行參照）。準此，原告既已明知系爭記者會上所為之量測未以客觀之基礎為評比，且僅測量爐中心之電磁波數據，猶仍作出此引人錯誤之比較廣告並進而刊登之，顯見原告製作系爭比較廣告之行為具有故意或過失，原告實難以其係引用他人資料而脫免其違反公平交易法之責。
⒎原告就其於系爭比較廣告中所指稱之「瑞典政府規定，人
所在位置的安全磁場應管制在2.5毫高斯以下」、「飛騰電爐電磁波最低0.2毫高斯」部分，有虛偽不實且引人錯誤之處：
⑴就「瑞典政府規定，人所在位置的安全磁場應管制在2.
5毫高斯以下」部分。原告於系爭比較廣告中刊載「瑞典政府規定，人所在位置的安全磁場應管制在2.5毫高斯以下」，惟根據證人丙○○則稱「數據是我講的，但全文不是這樣講的，它是說瑞典政府建議，單一產品距離50公分的地方應該少於2.5毫高斯」（96年7月18日準備程序筆錄），且系爭瑞典政府規定僅適用於電腦螢幕顯示器商品，而非適用於電磁爐等電器商品，而原告竟於系爭比較廣告聲稱：「瑞典政府規定，人所在位置的安全磁場應管制在2.5毫高斯以下」，就其廣告中所列各家廠牌電磁爐數據觀之，實已使消費者大眾誤認僅有原告廠牌之電爐產品符合瑞典政府之規定數值。
⑵就「飛騰電爐電磁波最低0.2毫高斯」部分。承前，依
證人丙○○之證詞，系爭關於電磁波之測量結果並非一公平客觀之數值，且系爭記者會所量測之數據，對於量測之距離（證人彼此間證述矛盾）及量測之「一瞬間的數據」的掌握，迄今未有明確交代，惟原告仍在未具任何測量認證或測量方式之情況下聲稱「飛騰電爐電磁波最低0.2毫高斯」，實已使消費者誤認該等測量結果係經由公正、客觀之方式所測得。
理由
一、原告起訴時，被告之代表人為 黃宗樂 ，嗣於訴訟中變更為湯金全，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告於收受前次處分後，已於系爭廣告更新資料來源、刪除「致癌電磁波」字樣及取消數據大小之比較，系爭廣告確屬新廣告，而非前次廣告之繼續。原告於91年11月
7日系爭記者會取得系爭文字資料及數據，現場有前臺北市議員乙○○、財團法人中華民國消費者文教基金會丙○○委員、臺北市政府衛生局丁○○科長等人，因此信任上開文字資料及數據為真實，未為任何更改，以完整轉載、揭露方式，將上開記者會中所取得之文字資料及數據，告知消費者，原告有此言論自由，並不違法，且系爭比較性廣告對於第三者所做的實驗報導，實無能力得知第三者所使用之實驗方式及其中的不實之處，如強要廣告主再就第三者所為實驗報導之內容真實性，再負起其他注意義務，即難稱合理。據此，依行政訴訟法第4條第1項規定，求為判決如聲明所示云云。
三、被告則以：據經濟部標準檢驗局表示，測量環境控制、測量方式、測量機器之種類、受測之商品位置及距離等因素均會影響電磁波測量結果，故事業於商品廣告上引述電磁波數據資料，除應確保引用之電磁波數據係經由公正、客觀之方式所測得，並應具體說明引述電磁波數據測量方法、標準或採用之認證規範。系爭廣告「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」、「飛騰電爐電磁波最低0.2毫高斯」等表示，原告並不否認係根據91年11月7日記者會之測量結果，另該數據雖為現場實測，然其測量方法及測量數據之客觀性，尚有爭執，且原告並未提供「飛騰陶瓷電爐」電磁波為0.2毫高斯之公正客觀事證，該等表示有不實之情事，業經前次處分認定在案，原告於收到前次處分（92年12月4日）後所為系爭廣告，就廣告資料來源之表示雖無不實，惟卻仍於系爭廣告宣稱「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」、「飛騰電磁波最低，0.2毫高斯」或「飛騰電爐電磁波最低，0.2毫高斯」，且無任何測量認證或測量方式及標準之表示，將致消費者產生該等表示係經由公正、客觀之方式所測得之誤認，足以影響消費者作成錯誤之交易決定，該表示有虛偽不實及引人錯誤之情事，核已再次違反公平交易法第21條第1項規定。原告所引瑞典政府規定僅適用於電腦螢幕顯示器商品，尚不適用於電磁爐等電器商品，且於系爭廣告中載明「行動電話電磁波約60毫高斯」、「變電所外牆約7.6毫高斯」等，使交易相對人產生使用高電磁波之電磁爐商品將有危險，而原告之商品較其他競爭商品安全，且符合瑞典對電磁波之相關規定之印象，藉以貶抑競爭商品，核屬影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為，再次違反公平交易法第24條規定。原處分並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語。
四、按公平交易法第21條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」
五、本件兩造不爭以下之事實，並有如下之證據在卷可稽，堪認為真實：
㈠原告刊登於報章雜誌、捷運登箱及原告商品型錄之前次廣告
（被告提出之相關資料卷第64-71頁），被告認原告於前次廣告宣稱「2002年11月7日臺北市議會與消基會共同召開致癌電磁波記者會」、「以上資料取自臺北市議會新聞稿」、「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」及「飛騰電爐電磁波最低0.2毫高斯」等語，陳述資料來源與事實不符，就商品（即飛騰陶瓷電爐）之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，又陳述無法確認係經真正、客觀之方式測得之電磁波數據，對競爭對手為不利之比較，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第21條第1項及第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以92年12月1日公處字第092180號處分書（下稱前次處分）命原告自處分書送達之次日起，立即停止前開違法行為，並處以罰鍰10萬元，並於92年12月4日送達原告。原告循序提起訴願、行政訴訟，經本院93年度訴字第1810號判決駁回原告之訴後，原告提起上訴，經最高行政法院96年度判字第175號判決發回更審，現本院96年度訴更一字第41號繫屬中。有前次處分（原處分卷第9頁）、送達證書（被告提出之相關資料卷第2-4頁）、本院93年度訴字第1810號判決（被告提出之相關資料卷第51頁以下、最高行政法院96年度判字第175號判決（本院卷第103頁以下）可稽。
㈡系爭廣告，即原告於93年1月份傢飾雜誌等媒體刊載商品比
較廣告，其中記載91年11月7日記者會、10家廠牌電磁波數據、「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」、「飛騰電爐電磁波最低
0.2毫高斯」或「飛騰電磁波最低0.2毫高斯」、「瑞典政府規定，人所在位置的安全磁場應管制在2.5亳高斯以下」等表示，載列10家（包括原告及參加人等2家）廠牌電磁波數據，有原告續刊違法廣告表及廣告影本（第338-356頁）附原處分卷可稽。
六、本件之爭執，其一在於系爭廣告其就商品之品質及內容是否有虛偽不實及引人錯誤之表示，而違反公平交易法第21條第
1項、第24條規定？是否為前次廣告之繼續行為？經查：㈠公平交易法第21條第1項規範關於不實廣告之立法目的，乃
在要求廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實或引人錯誤之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。公平交易法第24條係不公平競爭行為之概括規定，該條規定之「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」屬不確定之法律概念，以作為其他具體規定之補充，實務上可能構成違反該條之行為態樣繁多，為使其適用具體化、明確化，被告就其所處理違反公平交易法第24條規定之案件類型予以整理，訂定公平交易法第24條之案件處理原則，於其中第7點規定：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為三種類型：（一）不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：…⒉以損害競爭對手為目的，阻礙公平競爭之行為：其常見行為類型如：(1)不當比較廣告：…」。蓋比較廣告常牽涉到被比較事業之市場競爭力及消費者對廣告之信賴，故事業在為比較廣告前，應就廣告內容有合理之客觀證據以支持其廣告主張，以避免造成不公平之競爭行為而違反公平交易法。是事業於比較廣告就比較對象之商品或服務有虛偽不實或引人錯誤之表示，或隱瞞重要交易資訊等，致使交易相對人誤認其商品或服務較他事業優越或安全而與其交易，違反商業倫理及市場之效能競爭者，即屬不公平競爭行為。
㈡最高行政法院85年度判字第2406號判決謂：「事業以比較性
廣告促銷商品，可提供消費者更多資訊增加選擇機會，故事業倘非以：(1)片面截取不具代表性之部分交易相對人之見解，為對自己有利之比較。(2)以新舊產品或不同等級之產品相互比較。(3)未以同一基準或條件為比較，而此等基準或條件係交易相對人所不知者。(4)非以一般可接受之科學方法或公正方法所作測試之比較。(5)強調測試之一部分結果或不重要之差異，而此部分正足以誤導交易相對人。(6)就某一部分之優越主張全盤之優越。(7)所引為比較之資料來源不具客觀性。(8)未經證實部分以懷疑、臆測、主觀陳述為比較。(9)其他足以引起一般或相關大眾認知錯誤等廣告而致引人誤認其商品或服務較他事業為優越，『而為虛偽不實或引人錯誤』之比較其廣告均具合法性。」可資參照。
㈢按一般消費者普遍認為電磁波之高低攸關人體健康，影響消
費者選購之意願甚鉅。故事業於商品廣告上引述電磁波數據資料，除應確保引用之電磁波數據係經由公正、客觀之方式所測得，並應具體說明引述電磁波數據測量方法、標準或採用之認證規範，經濟部標準檢驗局96年4月20日經標六字第09600040180號書函（被告提出之相關資料卷第110頁）謂：「測量環境控制、測量方式、測量機器之種類、受測之商品位置及距離等因素均會影響電磁波測量結果」即同斯旨。
依該書函，電爐及電磁爐電磁波檢測96年3月7日已訂定公布「中華民國國家標準CSN14978C3214家用和類似用途之電器產品－電磁場－評估與測量方法」，並說明「本標準規定相關適用範圍、量測距離、操作條件、量測程序、量測不確定度、試驗報告及符合性準則，因需考量因素眾多，故受檢商品應送至專業實驗室由專業人員檢測為宜。」「家電產品電磁波檢測用於比較時，應以相同產品，相近功率及相同之測試條件，其測試結果方具參考價值。」「依行政院環境保護署非游離輻射環境建議值，針對60Hz之家電用品產生電磁波建議安全值為833毫高斯。」等語。經本院傳訊91年11月
7日系爭記者會現場出席人員證人乙○○、丁○○，及執行測試人員證人己○○、丙○○，均證稱現場僅是作一般性示範性之電磁場量測及說明如何正確而安全使用電磁爐，無不準確度評估，亦無正式測試報告。91年11月7日系爭記者會之時點，經濟部標準檢驗局對於電磁波尚未訂定公布標準之測量方法，系爭記者會現場之測量方法，本已難期符合所謂一般可接受之科學方法或公正方法。至於系爭記者會現場所使用之測量儀器有二只，其一為證人己○○證稱所持市面上販售之測量電磁波儀器，但不記得價格、品牌及何處購得（本院卷第161頁），其二為證人丙○○證稱所持專供極低頻磁通密度測量儀器，售價約（新臺幣）30萬元（本院卷第13
6、178頁）。而關於測量方法及過程，證人己○○證稱：「（問：測量之距離有多遠？）約平常吃飯面對面電磁爐的距離，約距離電磁爐10至20公分距離。」（本院卷第161頁）惟關於相同之測量，證人丙○○證稱：「我要讓民眾知道電磁爐爐中心的電磁波是最強的，所以先貼著電磁爐中心上方測量，接著測量電磁爐的邊緣地帶，也是緊貼測量，再測量從邊緣算起50公分的距離之電磁波有多強，一共測量這三個點」；「通常以我們專業的作法，是會紀錄這三個點的數據，但因記者會現是特別強調爐中心，所以所紀錄之數據大多係以中心測得的數據為主。」（本院卷第179頁）則比較上開兩位證人關於量測過程及方法之敘述，兩者之間即有顯著出入，系爭記者會之測量過程及方法，難謂客觀。此外，證人丙○○證稱：「因為電磁波會一直跳動，要得到穩定的數字不太可能，所以是記錄一瞬間的數據。」（本院卷第19
2頁）既然系爭記者會當日所量測之數據根據「一瞬間的數據」，則不同的測試者所掌握的「一瞬間」若稍有差異，即導出不同的測試結果，易言之，測試數據的高或低，有被挑選或安排之可能，復參以證人丙○○及己○○對於量測之測試距離有完全不同之證述，益證系爭比較廣告所呈現之電磁波測試數據，並不具有客觀性或公正性。
㈣再者，依原告所提出前臺北市議員乙○○研究室91年11月7
日系爭記者會新聞稿記載：「丙○○表示，今日測試的某品牌電磁波僅為0.2毫高斯（即指原告代理之系爭品牌），主要是利用發熱及傳熱原理，與傳統電熱管發熱原理相同」等語（本院卷第56頁第2行）。對照證人丙○○（財團法人中華民國消費者文教基金會委員暨臺灣科技大學電機系教授）陳稱：「本人曾在現場（即91年11月7日系爭記者會）表示將一般電磁爐與鹵素發熱電爐一起評比並不公平，因此本人僅作測量並說明安全使用原則，並未如本人在消費者文教基金會之正式新聞發布會作出廠商優劣排行。但事後據聞有某廠商引用該日記者會並稱經本人量測證實某廠牌電熱爐之電磁波最低與最安全而在捷運車廂大作廣告，則非事實並與本人所表示之本意有出入。」（證人丙○○96年5月28日請假聲請書第2頁，附本院卷第136頁）及證人丙○○96年7月18日於本院結證稱：「（問：現場受測之標的物，是否均為電磁爐？）現場看到的可分為兩大類，一種為電磁爐，一種為鹵素燈管電熱爐，兩者的發熱原理並不同，所以我在場看到就覺得不是很妥當，因為標榜是要測量電磁爐，但有些並不是以電磁的方式發熱，把兩者放在一起評比，評比基礎不客觀。以電磁爐而言，本身電磁波就很強，而鹵素燈管電熱爐的電磁場、電磁波會很低，這種比較對於廠商會有明顯不公平之處，我認為電熱爐部分不應該列入評比。（問：現場是否有陶瓷電爐？）陶瓷電爐屬於電熱器系列，不屬於電磁爐，我在現場有特別強調不應將之與電磁爐放在一起評比，因它們的發熱原理完全不同，電磁爐一定要電磁場才能發熱，而電熱爐或陶瓷電熱器不需要電磁場，直接靠電阻發熱。
」（本院卷第180頁）「〔（提示階梯英語雜誌2004年2月第13期封底之飛騰家電廣告）廣告中有以紅字標示之『飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯』，是否即屬電熱爐？〕是的。」（本院卷第183頁）互核大致相符。足見系爭91年11月7日關於電磁波測試記者會，所測試不同廠牌產品電磁波數據，確未以「同級產品」（發熱原理相同者）作比較甚明。
㈤系爭廣告載列10家廠牌電磁波數據，核屬比較廣告性質，比
較廣告所刊登10家廠牌產品，計包括參加人飛利浦品牌在內共9品牌之「電磁」爐，及僅單一原告所代理品牌之「陶磁」電爐，此為原告所不爭。原告明知其所代理之產品為電熱爐，而非電磁爐，發熱原理不同，電熱爐之電磁波本質上遠較電磁爐為低，卻刻意隱瞞此等重要交易資訊，僅以「陶瓷」電爐之名，未明言其本質上實為電熱爐之事實，再與其餘
9件電磁爐產品作電磁波高、低之比較，致使交易相對人誤認其商品為同等級商品中較他事業優越或安全而與其交易。
抑且，系爭廣告將不同等級之產品列為比較對象，並以不同之基礎及條件下，以有利於原告之比較方法（電熱爐之電磁波本質上遠較電磁爐為低），製作比較廣告，而未明確交代比較基礎及條件，致使一般或相關大眾不知其未以同一基準或條件為比較，足以引起認知錯誤而誤認其商品較他事業優越或安全。堪認系爭廣告隱瞞重要交易資訊、引人錯誤之表示，明顯違反市場效能競爭之本質，揆諸首揭規定說明，違反公平交易法第21條第1項、第24條規定，即屬不公平競爭行為。
㈥原告雖主張：其於91年11月7日系爭記者會取得系爭文字資
料及數據，現場有前臺北市議員乙○○、財團法人中華民國消費者文教基金會丙○○委員、臺北市政府衛生局丁○○科長等人，因此信任上開文字資料及數據為真實，未為任何更改，以完整轉載、揭露方式，將上開記者會中所取得之文字資料及數據，告知消費者，原告有此言論自由，並不違法，且系爭比較性廣告對於第三者所做的實驗報導，實無能力得知第三者所使用之實驗方式及其中的不實之處，如強要廣告主再就第三者所為實驗報導之內容真實性，再負起其他注意義務，即難稱合理云云。惟查：
⒈前已述及，系爭記者會新聞稿記載：「丙○○表示，今日
測試的某品牌電磁波僅為0.2毫高斯（即指原告代理之系爭品牌），主要是利用發熱及傳熱原理，與傳統電熱管發熱原理相同」等語（本院卷第56頁第2行）。然而原告卻未揭露此等造成其電磁波較低之原因及事實，僅截取電磁波數據，而將其電熱爐產品刻意與其餘9具電磁爐產品作電磁波之比對，為對自己有利之比較。自難謂原告完整轉載、揭露系爭記者會之文字資料或新聞稿所傳達訊息之全貌。原告所為選擇性、局部性之「引用」或「摘錄」，足以引起交易相對人之誤認，即為公平交易法所規範之範疇。
⒉最高行政法院89年度判字第1082號判決謂：「比較性廣告
，雖有助於提供銷售選擇商品或服務之訊息，但應以其內容真實為前提，系爭廣告僅由競爭者之一方為事實比較，應負較高之注意義務以確保該陳述為真正，…是以其作成錯誤之比較表，縱無故意，亦難謂盡其高度注意義務。」一般非事業之個人或機構，召開記者會或發布新聞稿之行為，並不受公平交易法之規範，此與事業製作比較廣告之行為須受公平交易法之規範，並必須就比較之內容進行查證，以確保內容為真實之義務，並不相同。原告製作系爭比較廣告，係出於競爭及商業營利之目的，依公平交易法之要求，應負較高之注意義務以確保該陳述真正，不得有虛偽不實或引人錯誤之表示。是以，原告以本不受公平交易法規範之系爭記者會所公布之資訊，截取作為其製作散布比較廣告之資料，即不得以此卸免其應負「確保陳述真正」之義務。上開主張，要非可採。
㈦原告復主張：原告於收受前次處分後，已於系爭廣告更新資
料來源、刪除「致癌電磁波」字樣及取消數據大小之比較，系爭廣告確屬新廣告，而非前次廣告之繼續云云。
⒈依公平交易法第41條後段規定，事業若違反公平交易法規
定，並經被告命其停止或改正其行為而逾期仍不停止或改正者，得繼續命其停止或改正其行為，並得按次連續處予罰鍰。
⒉原告之前次廣告，經被告以前次處分認定違反公平交易法
第21條第1項及第24條規定，依同法第41條前段規定，以前次處分命原告自處分書送達之次日起，立即停止前2項違法行為，並處以罰鍰10萬元，經送達原告。原告提起行政救濟，尚未判決確定，已如前述。
⒊系爭廣告所載91年11月7日記者會、10家廠牌電磁波數據
、「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」、「飛騰電磁波最低，0.
2毫高斯」或「飛騰電爐電磁波最低，0.2毫高斯」及「瑞典政府規定，人所在位置的安全磁場應管制在2.5毫高斯以下」等表示，與前次廣告宣稱「2002年11月7日臺北市議會與消基會共同召開致癌電磁波記者會」、「以上資料取自臺北市議會新聞稿」、「飛騰陶瓷電爐0.2毫高斯」及「飛騰電爐電磁波最低0.2毫高斯」等語，均有相同或類似之處，系爭廣告雖未如前次廣告將10家廠牌依電磁波數據依序列入危險排名，而僅載列10家廠牌電磁波數據，然系爭廣告所載各廠牌電磁波數據仍足使交易相對人產生各廠牌電磁波大小之順序，故系爭廣告仍應認屬前次廣告之繼續行為。綜觀系爭廣告及前次廣告之整體內容，原告主張已將前次廣告內容更新資料來源、刪除「致癌電磁波」字樣」及取消數據大小之依序比較，非前次廣告之繼續廣告云云，與事實不合。況原告系爭廣告仍違反公平交易法第21條第1項及第24條規定，業如前述，是原告此部分主張，亦無可取。
七、本件原告刊登前次廣告違反公平交易法第21條第1項及第24條規定，受有第一次罰鍰處罰及經命令停止違規行為後，仍續再刊登爭廣告違反公平交易法第21條第1項及第24條規定，被告依同法第41條後段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止上開2項違法行為，並處罰鍰50萬元。原處分命應立即停止前項違法行為部分，核於法規授權之目的並無不合。關於原處分處以罰鍰50萬元部分。按行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」本件被告據以處罰原告之公平交易法第41條後段規定之罰鍰在「新臺幣10萬元以上
5千萬元以下」，被告處以罰鍰50萬元，於法定範圍內，無裁量逾越之情事。被告依公平交易法第25條之規定為中央主管機關，其於裁處罰鍰時，自得考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況、營業額、市場地位，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數、事業或經營者以往違法類型、事業或經營者以往違法間隔時間、悛悔實據及配合調查等態度及綜合其他判斷因素，而為決定。依公平交易法施行細則第36條規定：
「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：
一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。
八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告為統一裁量基準，訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰。本件原處分作成時，其裁處罰鍰額度即係依據行為時「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」為之，被告以原告違法等級積分為4.5分，課處50萬元之罰鍰，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或係出於不相關之動機之裁量濫用，亦尚無因故意或過失而消極不行使裁量權之裁量怠惰情事。是本件裁罰額度於法亦無不合。
八、關於原告聲請停止訴訟，其主張：鈞院另案審理之96年度訴更字第41號公平交易法事件之裁判為前提要件，為避免與該案之裁判發生矛盾，鈞院應停止本件之訴訟程序云云。按行政訴訟法第177條規定：「（第1項）行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。（第2項）除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」查本件原處分所涉之系爭廣告，與本院96年度訴更字第41號公平交易法事件為訴訟標的之行政處分（在此稱前次處分）所涉之廣告並非同一，原告所刊登系爭廣告是否屬前次處分後仍未停止或改正情事，業經本院調查，並經兩造互為主張及答辯，已達可為裁判之程度，理由詳如上述，本院認並無停止訴訟程序之必要，原應以裁定駁回，惟本院以程序上更慎重之判決程序駁回原告停止訴訟之聲請。
九、綜上所述，原處分認事用法，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦屬妥適，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年10月4日
第五庭審判長法官張瓊文
法官王碧芳法官胡方新上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年10月4日
書記官陳幸潔