裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第997號刑事判決
裁判日期：民國109年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第997號上訴人即被告張 滿鑫 選任辯護人 黃健誠 律師(法扶律師)選任辯護人 廖偉成 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第822號，中華民國109年1月21日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第7979號、第8905號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張滿鑫 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦經中央衛生主管機關明令禁止之毒害藥物，為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得持有、販賣、轉讓及施用，竟基於轉讓之犯意，於附表編號1至4所示之時、地，轉讓如附表編號1至4所示禁藥甲基安非他命予如附表編號所示之人。
二、張滿鑫意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號5所示之時間、地點，以附表編號5所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳梓豪 。
三、嗣經警於民國108年7月23日下午4時31分許，持檢察官核發之拘票在新竹縣○○鄉○○街000號住處執行拘提，並持原審法院核發之搜索票執行搜索，扣得吸食器1組、電子磅秤1台與毒品殘渣袋8個等物（以上為施用毒品之器具）。
四、案經新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項
一、上訴人即被告張滿鑫（下稱被告）就施用第二級毒品罪部分提起上訴後，已於109年4月7日在本院撤回上訴，此部分業已確定。
二、證據能力：
(一)證人吳梓豪警詢時之證述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人吳梓豪向司法警察所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核屬傳聞證據，而被告及辯護人爭執該等證據之證據能力，且該等證據亦無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，應排除該等證據之適用，而不得作為證明被告有罪之依據，惟仍得作為彈劾證據。
(二)證人吳梓豪於檢察官偵訊時之證述：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據之適格。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上均得為證據。另，刑事案件被告對證人之對質詰問權，為其訴訟上之基本權利，法院自應予以充分之保障。惟是否詰問證人或與之對質，當事人有處分權。若被告已表示捨棄對質或詰問證人之權，或於法院審理時已自白犯行不諱，核其自白內容與證人先前證述之情節相符，而被告又未聲請法院傳喚證人到庭對質詰問，法院依據被告之自白及卷內相關證據資料認為事證已臻明確，縱未再傳喚證人到庭與被告對質詰問，尚不能指摘其所踐行之訴訟程式違法。又被告不能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，亦難指為違法（最高法院107年度台上字第3637號判決意旨參照）。查：證人吳梓豪於偵查中之證述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而反對有證據能力之一方即被告、辯護人，復未主張或舉證證明該陳述係在顯有不可信之情形下為之，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人吳梓豪於偵查中之證述，原則應有證據能力。又證人吳梓豪經原審合法傳喚2次未到庭，復經原審囑警至其住所執行拘提，亦拘提無著，有送達回證、原審核發之拘票及拘提報告在卷 可佐 ，於本院審理期間，證人吳梓豪於109年4月23日、24日分別經臺灣新竹地方檢察署、臺灣新竹地方法院發佈通緝，是以，本院於109年5月5日審判程序未到庭，復經被告及辯護人 陳明 捨棄傳喚，故法院無法使被告對證人吳梓豪行使反對詰問權，係非可歸責於法院之事由所造成，而原審及本院於審理期日，已就證人吳梓豪之檢察官偵訊筆錄，依法對檢察官、被告、辯護人提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予被告充分辯明之機會，且證人吳梓豪於檢察官偵訊中不利於被告之陳述，並非認定被告本件販賣第二級毒品犯行之唯一證據，而是有補強證據為佐證（詳後述），是就證人吳梓豪於檢察官偵訊中之陳述，已於審判中為合法調查得作為判斷依據。辯護人主張證人吳梓豪偵查中之陳述未經完足證據調查，應無證據能力云云，即非可採。
(三)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。經查，除上開所述外，本件判決下列所示之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
(四)至本院下列所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第00000000000號函釋可憑，是安非他命於市面上既屬鮮見，當可知本案被告所販賣者應為甲基安非他命無誤，除被告與證人 姚美琴 所陳均有誤會外，司法警察於警卷內就此之記載亦有忽略，本院爰於案卷內敘及安非他命者，逕予更正為甲基安非他命，先予指明。
二、認定事實所依據之證據及理由：
(一)被告就事實欄一所示轉讓禁藥4次之犯行，於原審及本院審理中均已坦承不諱，核與證人 鄭賜儒 於警詢、偵訊時證述（見他字第1838號卷第3至6頁反面、7至8頁反面、35至40頁，偵字第7979號卷第80頁反面）及證人 謝智州 於警詢、偵訊時證述（見他字第1838號卷第43至49、78至81、84、85頁，偵字第7979號卷第55至57頁）之情節大致相符，並有扣案電子磅秤1台等物、被告使用電話號碼000000000號於108年5月31日至6月27日之通訊監察錄音及譯文電子檔光碟1片，並有⒈附表編號1之通訊監察譯文(編號G-1)1則(見他字第1838號卷第9頁)。⒉附表編號4之通訊監察譯文(編號H-1)1則(見他字第1838號卷第50頁)。⒊新竹縣政府警察局新湖分局108年7月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見偵字第7979號卷第6至8頁)。⒋原審核發之108年度聲搜字第317號搜索票影本1紙（見偵字第7979號卷第3頁至反面）等在卷可佐。是以，被告前開任意性自白與事實相符，應堪予以採認，被告此部分犯行事證明確，堪予認定，應分別依法論科。
(二)訊據被告固不爭執與附表編號5所示犯行有關之通訊監察譯文(即C-2-1、C-2-2)之對話為其與證人吳梓豪之通話內容，惟矢口否認有何附表編號5之犯行，被告及其辯護人於原審審理時均辯稱「 小戴 」是販毒者的外號，並非指甲基安非他命，當日早上確實吳梓豪有撥打電話給被告，也有詢問被告是否能找到綽號「小戴」之販毒者，被告有允諾要幫吳梓豪尋找「小戴」，但是吳梓豪至下午4點間都沒有到被告住處，所以被告有撥打電話給吳梓豪詢問為何還沒到，最後吳梓豪有於當天晚上約6、7點間到被告住處，但是當時被告住處尚有一名朋友綽號「 阿達 」之人，所以三人就一同在被告住處施用毒品至凌晨，因為毒品用罄，所以吳梓豪有與「阿達」一同去新屋區找毒品上游綽號「小戴」購買毒品，有再返回被告住處，又再度一起施用毒品云云。惟查：
⒈被告與證人吳梓豪於108年6月12日有下列通話內容：（A為被
告，B為證人吳梓豪）①通話時間108年6月12日上午9時54分：
A：喂。
B：喂，請問滿鑫在嗎？
A：誰？
B： 東環 （音譯）阿。
A：恩，我是。
B：你昨天打電話給我喔？
A：對阿。
B：怎麼啦？
A：沒有，找你啊。
B：我現在有錢，但是你那邊可以找到小袋（音譯）嗎？
A：小袋（音譯）喔？
B：恩。
A：要過來再講喔，你過來我再帶你去。
B：恩。②通話時間108年6月12日下午4時24分：
B：喂。
A：喂，不是要過來。
B：還沒，還沒。
A：為什麼還沒，等一下人家又那個那個。
B：喔，好等語。，此有通訊監察譯文(編號C-2-1、C-2-2)2則在卷可稽（見他字第1838號卷第95頁），亦經被告確認確為雙方之通話內容，而被告亦坦認當日通話後，證人吳梓豪於晚間7時左右有到被告住處與被告碰面等情，而證人吳梓豪所持用行動電話門號0000000000之基地台位置，於當日晚間6時52分至翌(13)日凌晨0時52分間，均係在被告住處附近並未移動，亦有台灣之星電話號碼0000000000號於108年4月19日至10月15日間之雙向通聯資料查詢1份在卷可查(見原審108年訴字第822號卷〈下稱原審卷〉卷一第144至227頁）可佐，是被告與證人吳梓豪有上開通話後，證人吳梓豪於當日晚間7時許即至被告住處迄翌(13）日凌晨0時52分之間均未離去之事實，首堪認定。
⒉而證人吳梓豪就前開通訊監察譯文(編號C-2-1、C-2-2)之意
義及被告附表編號5所為犯行，於偵訊時業已證述明確，茲析述之：
①證人吳梓豪於108年7月24日偵訊時證稱：這是我跟被告的對
話，我跟被告說我有現金，問被告可不可以幫我找小袋，小袋就是指安非他命，後來被告是說過來見面在（再）講，後來因為我還沒出現，所以被告下午4點多，又打電話給我，叫我過去，後來6月12日晚上7至8點之間，我有去被告新豐鄉的住處，有跟被告買安非他命4公克，價錢是新臺幣（下同）8,000元，但是因為安非他命也是被告跟別人拿的再賣給我，所以被告也要賺一點錢，所以8,000元是被告賣給我的價格，7,000元是被告跟人家拿的價格，所以被告是賺1,000元，且當時賣給被告安非他命的人也在，被告是跟我說他拿7,000元，對我說不用給他賺一下喔，所以被告後來是賣我8,000元的安非他命4公克，一手交錢一手交貨等語（見108他1838號卷第110至111頁）。
②證人吳梓豪復於108年9月9日偵訊時證稱：108年6月12日那一
次被告賣安非他命給我，我不知道被告有無賺錢，但是被告是跟我說他賺1,000元，實際上被告有無賺錢我也不知道等語（見偵字第7979號卷第80頁反面）。③承上述，可見證人吳梓豪已就當日交易過程、譯文意義、交
易價額、重量等細節均證述翔實明確，並有上開通訊監察譯文、雙向通聯資料查詢等足以補強，堪認證人吳梓豪證述之憑信性甚高而足以採信，又被告自承與證人吳梓豪並無不愉快或過節等情(見原審卷二第68頁)，觀諸證人吳梓豪於檢察官偵訊時就其他之通訊監察譯文之證述，係為有利被告之證述，諸如編號C-1所示譯文並未交易、編號C-3-1、C-3-2所示之通訊監察譯文，係與毒品無關等等，顯見證人吳梓豪偵訊時確實是本於事實而為證述，並無特別迴護被告或設詞誣陷被告之情，亦徵證人吳梓豪就附表編號5所為證述憑信性甚高，復有編號C-2-1、C-2-2所示通訊監察之譯文、上開時間之雙向通聯紀錄所示之基地台等情足以作為證人證述之補強證據而堪以採信。證人吳梓豪關於如事實欄二所載以價金8000元向被告購買4公克甲基安非他命之情形，關於毒品交易之時間、地點、數量及價金等過程前後證述一致，並無辯護意旨所稱「前後反覆」之情形，再者，販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院109年度台上字第521號判決意旨可參）。本件作為證人吳梓豪不利證詞之補強證據者，有前揭通訊監察譯文所示之「我現在有錢」、「你那邊可以找到小袋（音譯）嗎」等對話，該段對話明顯為有關毒品現金交易等情，且被告亦供述上開通話內容係為毒品交易之緣故（被告辯稱「小袋」係綽號「小戴」的販毒者，其所辯不可採詳後述），另有被告與吳梓豪間行動電話門號之間通聯紀錄所示基地台位置，可證明被告與吳梓豪於通話後確有接觸之情形，為證人吳梓豪證詞以外之別一證據，且與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，已足使一般人對證人吳梓豪證詞無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，綜核上情，被告確有如事實欄二所載販賣第二級毒品甲基安非他命予吳梓豪之犯行，已足認定。辯護意旨徒然以通訊監察內容並無毒品種類、數量、價金等情，認通訊監察譯文不足作為證人吳梓豪證詞之補強證據云云，顯與卷證不符而不可取。④被告上訴意旨以證人吳梓豪於審判中未到庭作證，惟按刑事
被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院103年度台上字第2182號判決意旨參照）。本件證人吳梓豪於審判中未到庭作證，經逐一檢視、審查，不論原審或本院審理中均已盡傳拘到庭之義務法則，且證人吳梓豪於本院審理中業經發佈通緝而有逃亡之事實，為非可歸責於國家機關之事由所造成，且已踐行現行之法定調查程序，給予被告辨明之機會，以補償其不利益之防禦法則，另證人吳梓豪未經到庭詰問之不利證詞，並非據以認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍有其他補強證據佐證該不利證詞之真實性之佐證法則，是堪認證人吳梓豪未到庭，其未經對質詰問之不利證詞合乎「詰問權之容許例外」而得以作為認定被告犯販賣第二級毒品犯罪之證據，被告此部分上訴意旨洵非可採。⒊被告、辯護人雖以前詞置辯，然查：
①證人吳梓豪所持用之行動電話，其基地台位置於108年6月12
日晚間6時52分至翌(13)日凌晨0時52分之間，均在被告住處附近，嗣於108年6月13日凌晨5時48分起之整日，其基地台位置均在新竹市○區○○段000地號未曾有移動，有前開台灣之星電話號碼0000000000號於108年4月19日至10月15日間之雙向通聯資料查詢1份（見原審卷一第144至227頁）可稽，並未見移動至新屋再返回被告住處附近之軌跡，是被告辯稱證人吳梓豪曾與「阿達」一同前往新屋向「小戴」購毒後再返回被告住處乙節，尚無事證佐證。
②被告於原審審理時供稱：我沒有綽號「小戴」之人的聯絡方
式，我也不認識「小戴」，我也只知道有「小戴」這個人，在新屋，詳細地點我也不知道，是他們（吳梓豪與「阿達」）兩個去的，我沒有見過「小戴」這個人，吳梓豪不認識「小戴」，但是吳梓豪跟「阿達」兩個人去過「小戴」新屋住處云云（見原審卷二第69、70頁），則依被告之辯詞，吳梓豪欲向「小戴」購買毒品，何必透過不認識甚至沒見過、沒「小戴」聯絡方式、也不知「小戴」住處之被告乎？吳梓豪又何須於通話中向被告表示「我現在有錢」，而吳梓豪詢問被告是否可以找到「小戴」時，不認識、沒見過、沒「小戴」聯絡方式之被告，又為何不表示無能為力？以上諸多不合情理之處，已足以認定被告前開辯詞與事實不符，所謂「小戴」應是「小袋」，故而證人吳梓豪證稱「小袋」是指甲基安非他命，衡酌上情，應較可採，被告上開所辯顯然是推諉卸責之詞。
③又觀諸被告就附表編號5之犯行，除前開辯詞外，其歷次辯詞如下：
⑴於108年7月24日警詢時原辯稱：吳梓豪打給我問我可不可以
找小戴(人名)購買安非他命，後來我問吳梓豪怎麼還沒來找我(去找小戴拿貨)，沒有交易成功云云（見偵字第7979號卷第14頁反面）。
⑵於同日偵訊時辯稱：是吳梓豪叫我去找小戴拿東西，那次我
有叫小戴來，因為吳梓豪叫我幫他調安非他命，但是吳梓豪沒來，後來就不了了之云云（見偵字第7979號卷第59、60頁）。
⑶於108年7月25日原審訊問時辯稱：這次是我跟證人吳梓豪以7
、8,000元購買甲基安非他命，是證人吳梓豪到我家賣我云云（見原審聲羈卷第19至21頁）。然此明顯與上開通訊監察譯文所示內容，有毒品交易需求者為吳梓豪，且吳梓豪甚至
言明已備妥現錢，是被告此部分所辯，與事證相違，顯不可採。
⑷於108年9月20日原審訊問時辯稱：吳梓豪本來約好108年6月1
1日要送安非他命過來我這邊，結果人沒到，第2天108年6月12日下午12時至1時許，吳梓豪坐計程車帶了2公克的安非他命過來，我說我要4公克，他說他沒有帶那麼多，只有2公克，他說要去補貨，但錢不夠，叫我先把錢給他，所以我向我母親借了8,000元給證人吳梓豪，一直到下午7、8點，他過來再補2公克安非他命給我，所以應該是我向吳梓豪買4公克，我沒有販賣安非他命云云(見原審卷一第32、33頁）。被告此部分辯解，與前⑶所述相同，係故意將自己為出賣人變易為買受人，與通訊譯文內容有違而不可採，然就被告所述交易毒品為甲基安非他命、數量4公克及價金為8000元等情節，與證人吳梓豪證詞之情節不謀而合，適足以佐認證人吳梓豪上開有關毒品交易數量、種類及價金之證詞為可採。⑸於原審108年10月16日訊問時則辯稱：108年6月12日是吳梓豪
打電話給我，問我找的到「小戴」嗎？但是吳梓豪沒來，我108年6月12、13、14日都沒有跟吳梓豪碰到面云云（見原審訴字卷一第81、82頁）。是被告就108年6月12日到底是吳梓豪欲透過被告找「小戴」購買毒品，抑或吳梓豪有無成功向「小戴」購得毒品，甚或是吳梓豪當日販賣毒品予被告，被告陳述反覆，莫衷一是，甚至就108年6月12日當日有無與吳梓豪在被告住處碰面，更是數度翻異其詞，另就「小戴」其人當日有無至被告住處，亦是前後說法不一，若被告所辯為真實，何以每次供述齟齬，且所述迥異？足認被告所辯為憑空杜撰之詞，不足採信。
⑹另被告於本院審理時復辯稱：當日是因我毒癮發作難過打電
話給甲○○，請他帶毒品過來，帶過來我要自己施用，是他送我的。後來吳梓豪自己跑來，他來時我與甲○○在吸毒。見面時吳梓豪與甲○○認識，他們私底下討論、交易，錢沒有經過我的手，毒品也不是我拿給他的，也沒有經過我的手。吳梓豪有給我1000元，因為是在我家云云（見本院卷第100頁），惟參酌上開通訊監察譯文所示內容，吳梓豪於該日上午先以電話向被告稱「我現在有錢，但是你那邊可以找到小袋嗎」等語，向被告表示要購買小袋毒品，之後於該日下午，被告電催吳梓豪為何還沒到等情，可知並非如被告所辯是吳梓豪自己跑來，又依證人吳梓豪偵訊中證述：「當時賣給被告甲基安非他命之人也在」等情，姑不論，被告販賣吳梓豪之甲基安非他命來源是否為阿達（被告嗣後稱該人姓名為甲○○），但證人吳梓豪已明確論述其購買毒品之對象為被告，交付毒品者亦是被告，雖毒品係被告向他人所調來，因此被告當場亦向吳梓豪稱「他拿7,000元，…不用給他賺一下喔」等語，已如前述，顯見吳梓豪購買毒品之對象確為被告其人已明，再者，被告亦稱該次毒品交易後，「吳梓豪有給我1000元，因為是在我家」，雖其事後稱不知吳梓豪給予1000元之原因，又稱吳梓豪先前欠伊有600、700元云云而翻異前詞，然始終未否認於當日在其住處，吳梓豪取得毒品後，曾給予1000元之事實，此節亦與證人吳梓豪所證述被告表示要賺1000元之情節不謀而合，亦可佐證證人吳梓豪上開關於被告有獲利事實之佐證。準此，被告上開辯稱係甲○○與吳梓豪為毒品交易云云，顯與事證相違而不足採。⒋辯護人另為被告辯護稱：就被告與證人吳梓豪之通聯紀錄看
來，其實幾乎均是被告撥打電話給證人吳梓豪，此部分與一般都是購毒者有毒癮上之需求時主動撥打販毒者電話之情形不符，且依證人吳梓豪證述交易之情節，交易當時如有第三人在場，證人吳梓豪大可與該人直接交易，再者，證人吳梓豪於第1次偵訊時稱被告有賺取1,000元，惟在第2次偵訊時卻就此部分證稱究竟被告有無賺錢其亦不知悉，亦有不一致之處等語。惟查：毒品交易之實際型態各異，實務上因購毒者毒癮發作主動聯絡販毒者之情形固然有之，然販毒者主動聯絡購毒者兜售之情形亦所在多有；至販毒者與購毒者交易時，販毒者之毒品上游同在現場，而仍由販毒者出面並賺取價差之情況，對販毒者之毒品上游而言，為確保販毒者仍繼續為其下游（不與下游爭利），對購毒者而言，為確保販毒者仍願繼續為其提供毒品來源，此亦與常情不相違背；至證人吳梓豪第2次偵訊所述僅是解釋被告賺取1,000元乙節，是被告當時自稱，因此證人吳梓豪實際上不知被告購得成本及實際獲利，是否均如被告當場所述，故證人吳梓豪2次偵訊之證述間，並無任何矛盾之處。故辯護人之前開推論，尚嫌速斷。
⒌綜核上開事證，已足認定被告有於附表編號5所示時、地，以
8,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4公克予吳梓豪並賺取價差之犯行。
(三)綜上所述，被告上開犯行事證均已臻明確，應依法論罪科刑。
三、適用法律說明：
(一)就事實欄一部分：甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」。是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項所定「轉讓毒品達一定數量」或第9條規定之「成年人對未成年人」、「明知為懷胎婦女而對之」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，此為最高法院一致之見解（參照最高法院105年度台上字第3357號判決意旨）。本件被告明知甲基安非他命係第二級毒品，且經中央衛生主管機關公告列為禁藥，猶基於轉讓之犯意，無償轉讓所示第二級毒品甲基安非他命予鄭賜儒、謝智州等情。核被告就事實欄一之附表編號1至4所為，均應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，4罪。另藥事法亦無處罰持有禁藥之規定，因此被告轉讓甲基安非他命部分，既無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之情形，附此敘明。
(二)次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨足參）。本件雖因被告否認販賣第二級毒品，無從得知被告販入甲基安非他命之確實價格，致無法精確計算出販入、賣出間之差價。惟販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，而販賣者於販入後可任意分裝以增減其分量再行出售，其售價亦隨買賣之數量、雙方之交情、當時之行情而變動，非可一概而論。又販賣毒品，政府查緝甚嚴，刑責甚重，苟無營利之意圖，豈有甘冒被判處重刑，鋌而走險之理，故除經坦承犯行，並供出販入、賣出之確實價量外，自不能因行為人嗣後否認販賣，致無法精確計算買、賣間之價差，及具體之獲利金額，即否定其有營利之意圖。又查被告與吳梓豪之間，並非至親亦無特殊情誼，竟甘冒重刑危險，將毒品甲基安非他命販賣給吳梓豪（如事實欄二所示）之情，主觀上被告具有營利之意圖至明。復參以前述通訊監察譯文所示內容，吳梓豪係備妥現金後以電話回覆被告，向被告訂購小袋（毒品），並證述已一手交錢一手交貨等情，並有通聯紀錄所示基地台，可佐證兩人確有相當時間接觸足以完成毒品交易，是縱使證人吳梓豪於偵訊時證稱：被告 向伊 表示，其購毒成本7000元要賺1000元，後又稱不知被告有無賺錢等情，已如前述，然被告與吳梓豪間為毒品有償交易，縱無法確切查悉被告完成毒品交易獲利之多寡，甚或被告賣出毒品之結果，實際上並未獲利，亦不影響其主觀上具有營利之意圖，是被告此部分上訴意旨亦非可採。故而，就事實欄二部分，核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告所犯上開5罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
四、構成累犯部分，不加重其最低本刑：按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於該規定修正前，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議業已於108年2月22日作成釋字第775號解釋意旨可參。查被告前因施用毒品案件，業經原審108年度竹簡字第66號判決判處有期徒刑2月確定，於108年6月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份可佐，是被告於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件附表編號2之轉讓禁藥所示有期徒刑以上之罪，為累犯，惟參照釋字第775號解釋意旨，衡酌被告已執行完畢之前案，係以易科罰金執行刑罰，並未入監執行之刑，刑罰感受度較低，與其再犯之附表編號2所犯之轉讓禁藥罪，所侵害之法益不同，罪質容有差異，未見有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，就此部分爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。至公訴意旨認附表編號1、3、4、5部分均為累犯，容有誤會，併此敘明。
五、又上訴意旨及辯護意旨均以被告所犯附表編號1至4所示之犯行，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，然查，甲基安非他命對他人身體健康有重大危害，為我國政府大力宣導而眾所周知之事，被告就毒品兼禁藥之甲基安非他命對他人身體健康、對社會之危害難諉為不知，其犯如附表編號1至4之轉讓禁藥犯行危害社會治安非輕，亦無顯可憫恕之情狀，審酌上情，並衡酌轉讓禁藥罪之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，並無科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予說明。
六、上訴評價原審基於同一證據，認被告有其事實欄一、二所示之轉讓禁藥罪（4罪）及販賣第二級毒品罪，犯罪事證明確，均予以論處，並審酌被告前有施用毒品案件，經法院判刑、執行之前案紀錄之素行（品行），其明知第二級毒品（亦為禁藥）甲基安非他命對人體健康、精神所造成之影響甚鉅，竟仍加以販賣、轉讓，助長他人施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，行為實質非難（重申法益侵害性，並非以之為量刑事項），衡酌被告犯後坦承轉讓禁藥，惟否認販賣第二級毒品之犯後態度，審酌其轉讓數量、轉讓人數/販賣人數、販毒價金，兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度、未婚、有未成年子女1名現由母親照顧、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，就轉讓禁藥罪部分，均量處有期徒刑8月，販賣第二級毒品罪部分量處有期徒刑7年8月，併就上開不得易科罰金部分，酌情定其應執行刑有期徒刑9年，並說明如附表編號5所示價金8,000元，為被告犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得，既未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，為資分辨，於該罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，經核原判決就上開部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，諭知沒收亦合於規定。被告上訴本院就其認罪之轉讓禁藥部分，請求從輕量刑云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判先例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就上開轉讓禁藥罪（4罪）量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開轉讓禁藥部分各罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告提起上訴，就此部分徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，均不足採，另就販賣第二級毒品部分，猶執陳詞否認犯罪，其所辯均不可採，如上述，被告本件上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條規定，判決如主文。
本案經檢察官劉正祥提起公訴，經檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國109年5月26日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國109年5月27日附表：
編號對象時間地點數量販賣金額（新臺幣）原判決主文本院判決主文1鄭賜儒108年6月9日上午7、8時許新竹縣○○鄉○○街000號張滿鑫住處甲基安非他命（置於吸食器內）無償轉讓張滿鑫犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。上訴駁回。2鄭賜儒108年7月19日下午4、5時許同上甲基安非他命（置於吸食器內）無償轉讓張滿鑫犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。上訴駁回。3謝智州108年5月中旬某日白天同上甲基安非他命（置於吸食器內約5、6口）無償轉讓張滿鑫犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。上訴駁回。4謝智州108年6月5日晚間同上甲基安非他命（置於吸食器內）無償轉讓張滿鑫犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。上訴駁回。5吳梓豪108年6月12日晚間7、8時許同上甲基安非他命（4公克）8,000元張滿鑫販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。上訴駁回。