臺灣高等法院106年度上易字第753號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第753號刑事判決

裁判日期：民國106年06月07日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第753號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告廖志霖上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第4664號，中華民國106年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第30518號；移送併辦案號：106年度偵字第10264號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖志霖幫助犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、廖志霖依一般社會生活經驗，知悉辦理個人貸款無庸交付提款卡並告知存提密碼，且金融機構帳戶為個人信用、財產之重要表徵，申設帳戶並無特殊條件限制，一般人得同時在不同金融機構申設多數帳戶供己使用，並可預見將銀行帳戶連同提款卡、密碼提供不詳之人使用，極有可能遭利用作為詐騙犯罪轉帳匯款之工具，便利該犯罪者收取提領匯入贓款，並可避免警方溯源追查，竟基於縱使他人將其提供之帳戶、提款卡及密碼用以從事詐欺取財之財產犯罪行為，亦不違反其本意之不確定幫助犯意，於民國105年8月11日，在新北市○○區○○路某便利商店，將其所有如附表一所示帳戶之之存摺、金融卡（含密碼）寄送至新竹市竹北區某處，經某詐欺集團成員取得上揭帳戶存摺、提款卡及密碼後，即於附表二所示時間，以附表二所示方式，先後詐騙 張灼滄 、 蕭靖嘉 、 劉宥 佳等人，致其等陷於錯誤，分別匯款至上揭銀行帳戶內。嗣張灼滄等人因發覺有異而報警處理，始悉上情。
二、案經張灼滄、蕭靖嘉、 劉宥佳 分別訴由新北市政府警察局中和分局、桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據被告廖志霖坦承其於上揭時、地將所申設如附表一所示帳戶之存摺、提款卡（含密碼）寄送至新竹市竹北區某處，且就告訴人張灼滄、蕭靖嘉、劉宥佳等人因遭如附表二所示詐騙手法，先後於附表二所示時間，分別匯款如附表二所示金額至附表一所示帳戶內等情不予否認，核與告訴人張灼滄、蕭靖嘉、劉宥佳之指證內容大致相符，並有附表二「證據卷頁」欄所示之其他證據在卷可稽。堪認確有某詐欺集團成員取得被告寄交之帳戶存摺、提款卡及密碼後，使用附表一所示帳戶作為詐騙告訴人張灼滄、蕭靖嘉、劉宥佳等人匯款之帳戶。
三、又行為人有無犯罪之故意（含直接故意或間接故意），乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎斟酌研斷，方能發現真實。查金融機構帳戶為個人理財工具，極具專屬性，一般人不致隨意出借或借用他人帳戶使用；持有金融帳戶之存摺帳號、提款卡及密碼，即可為匯入、提領該金融帳戶內款項之處分行為，被告持有、使用前開帳戶，對此理當知之甚詳。而現今犯罪集團或不法份子為掩飾其不法獲利行徑，避免執法人員之追究處罰，常以不同手法誘使一般民眾提供金融機構帳戶存摺、提款卡，渠等再以此帳戶供作對外詐騙或其他各種財產犯罪之不法用途使用等情事，業經電視新聞、報章雜誌及網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導，被告為高職肄業、智識正常之成年人（第30518號偵查卷第12、31、32頁），對此自難諉為不知，其猶任意交付前開可供存取帳戶款項之提款卡及密碼予他人，即有供他人任意使用該等帳戶存提款項之意欲甚明。本案中某身分不詳之人向被告索取金融帳戶，縱使並無證據足以認定被告明知對方欲從事詐欺犯行而故為助力，但被告既可認知該索取帳戶使用之人，極可能欲藉其帳戶從事詐欺等不法獲取金錢流通之用，該身分不詳之人如將其帳戶用以從事詐欺取財之財產犯罪行為，亦不違反被告之本意，堪認被告至少有幫助詐欺之不確定故意。被告雖辯稱係因在貸款代辦業者主動來電，其剛好有貸款需求，才會寄交帳戶存摺、提款卡給對方云云。然查，一般辦理貸款目的係為儘快取得金錢以資使用，申辦貸款者首重者當係確保日後得以順利取得核貸款項，衡情必會確認為其辦理貸款者之身分、核貸過程、利息計算標準、日後償還方式等詳細資料，遑論被告交付自身帳戶提款卡及密碼予他人，於他人得以任意存取其帳戶內款項情形下，當可預料恐有他人以其名義貸款後匯入該等帳戶即遭他人提領之風險，更無輕忽確認與其接洽者身分之理。然被告對於其所稱主動來電自稱可代為辦理貸款者之身分、住居所等年籍資料毫無所悉，既未與對方見面，亦未就對方所稱情事稍加查詢、確認，事先並未填寫任何貸款申請文件，亦未詢問對方關於貸款過程、如何取款等細節，即將足以存取其帳戶內款項之提款卡及密碼寄交他人，容與正常申辦貸款之流程嚴重背離，難以佐證其所述交付帳戶資料以辦理貸款之真實性。綜上所述，被告上開辯解，尚不足為其有利之認定。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、論罪方面㈠按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力
，而未參與實施犯罪之行為者而言。被告交付附表一所示帳戶之存摺、提款卡及密碼予身分不詳之人用以詐欺附表二所示告訴人匯入金錢，而助其遂行詐欺取財犯行，並無證據證明被告與實際實行詐騙行為之人間有犯意聯絡或行為分擔，則被告對他人詐欺取財犯行以提供帳戶方式資以助力之所為，係犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪（本案並無證據足以認定實行詐欺犯罪之正犯或共犯達3人以上）。
㈡被告係基於幫助詐欺取財之意思，提供帳戶存摺、提款卡及
密碼，供詐欺贓款匯入、提領所用，係提供詐欺構成要件以外之助力，為詐欺取財罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。又被告以一幫助行為，提供附表一所示帳戶存摺、提款卡及密碼，為單純之一幫助行為，其幫助身分不詳之人詐取告訴人張灼滄等人之財物，屬一次幫助詐欺行為而觸犯數罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一幫助詐欺取財罪。
㈢又附表二編號3部分雖未經記載於起訴書之犯罪事實，但此
部分與起訴部分間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，復經檢察官移送併案，本院依法併予審理。
五、檢察官雖以被告犯後未能與告訴人等達成和解，難謂態度良好，上訴指摘原判決之量刑不足以達到懲戒被告之目的等語。然本院於審理期日依法通知告訴人張灼滄、蕭靖嘉、劉宥佳等人到場，僅告訴人劉宥佳到場陳述意見並當庭以言詞提起刑事附帶民事訴訟，嗣與被告達成和解，被告並已依和解內容賠付告訴人劉宥佳，足見被告已盡力彌補損害，並無上訴意旨所稱犯後態度非佳之情形。又原審因予論罪科刑，固非無見。惟附表二編號3部分與業經起訴部分（附表二編號
1、2）間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及而應併予審理，原審未及審酌，容有未當。檢察官以此為由提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告提供帳戶供他人詐欺所用，助長詐欺犯行，致使告訴人張灼滄、蕭靖嘉、劉宥佳等人因受詐欺而受有財產損失（張灼滄已取回一部分款項，詳後述）；惟被告犯後坦承罪行，並與到庭之告訴人劉宥佳達成和解並賠償損害，有本院106年度附民字第180號和解筆錄、匯款證明、公務電話紀錄表在卷可佐（本院卷第37至39頁），犯後態度尚稱良好；兼衡其品行、犯罪動機、犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、緩刑宣告㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後
，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償全部損失，並無絕對必然之關聯性。
㈡被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被
告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致犯刑章，經此次偵審程序及科刑判決後，應已足收警惕之效，本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以啟自新。
七、經查，刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。「沒收」於修法前原屬「從刑」（修正前刑法第34條參照），本於主、從刑不可分之原則，修正前刑法關於沒收之啟動，除檢視犯罪構成要件該當與違法性存在之外，仍須以罪責要件為前提；亦即不具責任要件，即無宣告沒收之問題。我國過往實務認為：幫助犯僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，而無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，對於正犯所有因犯罪所得之物，無庸為沒收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號判決、88年度台上字第6234號、90年度台上字第5478號、97年度台上字第1065號、98年度台上字第6278號判決意旨參照），即本此旨。惟查：
㈠沒收新制生效施行後，修正後刑法第2條第2項已明定「沒
收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。是於沒收新制生效施行後，除非犯罪所得已實際合法發還被害人，依法自應宣告沒收、追徵。
㈡本次修法明定沒收為獨立之法律效果，並在刑法第5章之1
以專章加以規範，確認沒收已不具刑罰（從刑）本質。又沒收新制關於利得沒收係以有構成要件該當性及違法性而具有「刑事不法行為」之存在為前提，不再以罪責（有責性）為必要（刑法第38條之1立法理由五參照）。而所謂「刑事不法」不以侵害財產犯罪或故意犯、既遂犯為限，且不法利得不論是來自於正犯或共犯（教唆犯、幫助犯），均不影響。而在利得沒收的主體對象上，可分為兩大類：犯罪行為人或犯罪行為人以外之第三人，前者包含正犯（共同正犯）及狹義共犯（教唆犯、幫助犯）在內的所有犯罪參與者。準此，幫助犯如因犯罪而獲有不法利得（兼含「為了犯罪」、「產自犯罪」之所得），而未實際合法發還被害人者，即應依沒收新制相關規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。過往司法實務以幫助犯並無共犯責任共同原則之適用，於幫助犯之案件中一律不予處理正犯之犯罪所得，此於沒收新制施行後，自應不再援用。舉例以言，倘被害人遭正犯詐騙後，匯款至幫助犯所提供之人頭帳戶內，該帳戶內之款項未及遭正犯或其他共犯提領即為警查獲，倘繼續貫徹過往幫助犯案件中不處理正犯犯罪所得財物之見解，將無法落實刑法沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之立法本旨。
㈢又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將
其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題；參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。所謂各人「實際分受所得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。又上揭「共同正犯」犯罪所得，改採應就各人實際分受所得之數，或視有無共同處分權限而為沒收乙節，於沒收新制生效施行後，就狹義共犯（教唆犯、幫助犯）之犯罪參與者，亦應同此原則加以認定，庶免對未實際分受犯罪所得或無共同處分權限之參與者產生過苛之負擔。
㈣附表二所示告訴人等先後匯入附表一所示帳戶內之款項，其
中附表一編號2所示帳戶內款項已遭不明人士提領一空，告訴人張灼滄匯入編號1所示帳戶之新臺幣（下同）28萬7千元，經不明人士提領15萬餘元，所餘136,931元已於105年11月10日退回告訴人張灼滄帳戶等情，有相關帳戶交易往來明細（第30518號偵查卷第22、24頁）、公務電話紀錄表及存摺內頁影本（本院卷第41、42頁）可憑，卷內亦無證據足以認定被告參與提領上揭匯入款項。則本件詐欺之相關共犯確有獲取「產自犯罪」之所得，但並無證據足以認定上揭犯罪所得實際上由被告分受取得全部或一部，亦無證據足以認定被告與其他正犯或共犯間就上揭「產自犯罪」之所得具有共同處分之權限。且被告堅稱其係無償提供附表一所示銀行帳戶，亦無證據足以認定被告獲有「為了犯罪」之所得。故本件依法並無犯罪所得可資沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第339條第1項、第30條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國106年6月7日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國106年6月8日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表一
┌──┬────────────┬────────┬────┐│編號│開戶銀行│帳戶號碼│所有人│├──┼────────────┼────────┼────┤│1│中華郵政連城路郵局│00000000000000│廖志霖│├──┼────────────┼────────┼────┤│2│凱基銀行│000000000000│同上│└──┴────────────┴────────┴────┘附表二┌──┬───┬──────┬─────┬─────────────────┬───────┐│編號│被害人│匯款時間│詐騙金額│詐騙方式│證據卷頁│││││（新臺幣）│││├──┼───┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┤│1│張灼滄│民國105年8│287,000元│詐騙集團成員於105年8月15日上午6│1.張灼滄之證述││││月15日下午4││時30分許，撥打電話與張灼滄聯繫，佯│（第30518號偵││││時35分許││以桃園市政府消防局人員，為指定合作│查卷第14頁至││││││廠商而提供工程款帳戶，致張灼滄陷於│第16頁）││││││錯誤，嗣依LINE簡訊指示將左列金額，│2.中華郵政股份││││││而於左列時間，至桃園市平鎮區南勢郵│有限公司郵政││││││局，以臨櫃匯款方式匯入廖志霖所有之│入戶匯款申請││││││附表一編號1所示帳戶。│書│││││││（第5258號偵查│││││││卷第11頁）│││││││3.中華郵政股份│││││││有限公司查詢│││││││6個月交易/彙│││││││總登摺明細│││││││（第30518號偵│││││││查卷第24頁）│││││││4.廖志霖之自白│││││││（原審卷第24頁│││││││、第29頁；本│││││││院卷第21頁）│├──┼───┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┤│2│蕭靖嘉│105年8月17│5,980元│詐騙集團成員於105年8月17日某時，│1.蕭靖嘉之證述││││日晚間8時38││撥打電話與蕭靖嘉聯繫，佯稱因網路購│（第30518號偵││││分許││物誤設分期付款，須以自動櫃員機取消│查卷第17頁至││││││，致蕭靖嘉陷於錯誤，嗣依詐騙集團成│第18頁）││││││員以電話指示將左列金額，而於左列時│2.臺幣存摺對帳││││││間，以ATM跨行轉帳方式，匯入被告所│單查詢系統（││││││有之附表一編號2所示帳戶。│WEB綜合應用│││││││系統）臺幣存│││││││摺對帳單（第│││││││30518號偵查│││││││卷第22頁）│││││││3.臺灣新光商業│││││││銀行股份有限│││││││公司交易序號│││││││第0000000號│││││││自動櫃員 機明 │││││││細表│││││││（第5258號偵查│││││││卷第12頁）│││││││4.廖志霖之自白│││││││（原審卷第24頁│││││││、第29頁；本│││││││院卷第21頁）│├──┼───┼──────┼─────┼─────────────────┼───────┤│3│劉宥佳│105年8月17│29,989元│詐騙集團成員於105年8月17日下午4│1.劉宥佳之證述││││日下午4時57││時48分許，撥打電話與劉宥佳聯繫，佯│（第34545號偵│││（即檢│分許││稱係網路購物客服人員，因簽名錯誤，│查卷第13頁至│││察官移│││須以自動櫃員機取消線上訂購，致劉宥│第14頁）│││送併辦│││佳陷於錯誤，嗣依詐騙集團成員以電話│2.劉宥佳之元大│││部分）│││指示將左列金額，而於左列時間，至桃│商業銀行股份││││││園市○○區○○路0段000號全家便利│有限公司平鎮││││││商店，以ATM跨行轉帳方式，匯入被告│分行帳號第20││││││所有之附表一編號2所示帳戶。│000000000000│││├──────┼─────┤│號綜合存款存││││105年8月17│29,985元││摺內頁影本││││日下午5時46│││（第34545號偵││││分許│││查卷第25頁）│││├──────┼─────┤│3.台新國際商業││││105年8月17│29,985元││銀行股份有限││││日下午5時52│││公司交易序號││││分許│││第25769號自│││├──────┼─────┤│動櫃員機明細││││105年8月17│29,985元││表││││日晚間6時23│││（第34545號偵││││分許│││查卷第18頁）│││││││4.廖志霖之自白│││││││（原審卷第24頁│││││││、第29頁；本│││││││院卷第21頁）│└──┴───┴──────┴─────┴─────────────────┴───────┘