裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第117號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蔡建民選任辯護人徐萍萍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第4693號）本院判決如下：
主文蔡建民犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
事實
一、蔡建民明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟於民國102年4月5日11時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處內，提供第三級毒品愷他命予 蔡金隆 一起施用，以此方式無償轉讓數量不詳之愷他命予蔡金隆。 嗣經警 偵辦他案時，循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本件認定事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第48頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（偵卷第31-33、52頁、本院卷第頁），核與證人蔡金隆於警詢、偵訊時之證述相符（偵卷第6頁背面至第8頁、第22-23頁），並有蔡金隆於屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙在卷可佐（警卷第54、60頁），足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、按愷他命係屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，且均尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理；又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。且藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而行政院衛生福利部食品藥物管理署（前為行政院衛生署管制藥品管理局）至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用，亦有行政院衛生福利部食品藥物管理署98年6月25日管證字第0000000000號函可參。查：
⒈本案被告轉讓予蔡金隆之愷他命，係由被告向藥頭購買，並
無醫師開立之處方箋等情，業據被告於本院供述明確（見本院卷第48頁），再參以證人蔡金隆於警詢時證述：向被告取得愷他命後，係將愷他命磨成粉狀，再將吸管放置鼻子吸入之方式加以施用等情（見偵卷第6頁），顯與一般經行政院衛生署核准製造調劑之藥品施用方式有異。準此，被告轉讓予蔡金隆施用之愷他命既非注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命為國內違法製造之偽藥，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥無訛。
2.被告有施用愷他命之習性，此業據被告自承在卷（見偵卷第26頁正反面），而愷他命為政府列為管制之藥品，經由報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導，乃眾所週知之事，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以取得（縱經醫師開立處分，亦屬注射液形態），要無在外流通之可能，然被告卻能經由非正當之管道，輕易向姓名年籍不詳之成年男子購入顆粒狀愷他命，衡諸常情，被告對於其所購入愷他命之來源顯係非法製造者，實難諉為不知。
3.按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果；其中行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑（94年2月2日刑法第16條修正理由參照）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性認識，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，始足當之，如其欠缺未達此程度，其可非難性縱係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院94年度台上字第6941號判決意旨參照）。查愷他命業經衛生署於91年2月8日公告為管制藥品管理條例第3條第
2項所稱之第三級管制藥品，已如前述，則愷他命之輸入與製劑，均應依相關法令規定辦理，被告身為本國國民，自有知法守法之義務。而被告並未說明其不知法律之客觀上正當理由，且被告於本院審理時亦坦認有「轉讓第三級毒品愷他命」之客觀事實，而為有罪之答辯，則被告明知愷他命係戕害身心健康之物品，猶仍轉讓予其兄，顯見其自始毫無避免行為違法之意，亦難認被告有何免除刑事責任或減輕其刑之事由。準此，被告辯稱不知愷他命係偽藥云云，洵無足採。
三、適用法律：
㈠、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨固認被告所涉轉讓愷他命犯行部分，應係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，惟毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；查本案被告所涉前揭轉讓愷他命犯行，並無證據可資證明被告轉讓之愷他命已逾淨重20公克公告標準，固無從認定符合毒品危害防制條例第8條第6項之法定加重事由。惟93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，被告此部分犯行自應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認此部分應適用毒品危害防制條例第8條第3項規定，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告於審理時固自白犯罪事實一所示轉讓第三級毒品愷他命之犯行，惟依上所述，被告此部分轉讓第三級毒品犯行既應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定（最高法院99年度臺上字第4426號判決意旨及臺灣高等法院98年度法律座談會研討意見可資參照）。
㈡、至於辯護人以衛生福利部食品藥物管理署101年2月6日FD
A管字第0000000000號函文中所述「愷他命經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品...案內愷他命如確屬非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款之適用」等語，抗辯本件應適用毒品危害防制條例云云，然按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品」、「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」、「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，分別為藥事法第6條、第20條、第83條第1項之明文規定。
愷他命既經公告為管制藥品且足以影響人類身體結構及生理機能，顯然該當上開法律關於藥品之規定；而本件被告轉讓之愷他命係未經核准，擅自製造，業如前述，自屬於藥事法所訂之偽藥，進而有同法第83條第1項之適用。前開衛生福利部食品藥物管理署101年2月6日FDA管字第0000000000號函釋內容，就愷他命是否為管制藥品增加「合於醫藥及科學上使用」之限制，係增加法律所無之限縮規定，法院既依法審判，於上開限制為法律明定前，自不受上開行政函釋之約束，而應依法律為判決。是辯護人前開辯詞，尚難謂可採。
㈢、被告在其所犯轉讓愷他命犯行為有偵查權限之機關或公務員查悉前，主動坦承並接受裁判等情，業據被告於警詢中供明在卷，並有職務報告1紙在卷可稽（本院卷第23頁），佐以偵查卷證內並無員警在此之前，業已「發覺」被告涉犯上開
7罪之積極事證，因認被告上開犯罪合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，且被告明知其兄蔡金隆因染有施用愷他命惡習，已然使身體機能受損而需使用尿布，竟仍轉讓愷他命予蔡金隆施用，實值非難，被告犯後於警詢、偵訊時自首並坦承犯行，雖於審理中一度否認犯行，復又坦承犯罪之態度，國中畢業之智識程度、無業、未婚、家境勉持等一切情狀，量處主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國103年7月3日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官蕭筠蓉法官麥元馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月3日
書記官洪雅玲附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。