裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1840號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1840號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人余欽博律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第8號，中華民國99年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第6641號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國90年間，因竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院於91年9月9日以91年度訴字第277號判決判處應執行有期徒刑1年7月確定；又於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院於91年8月12日以91年度竹北簡字第141號判決判處有期徒刑5月確定，前開案件並經定應執行刑為有期徒刑1年10月。復於92年間，因竊盜案件，經同法院於93年2月9日以92年度易字第632號判決判處應執行有期徒刑11月確定；再於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同法院於92年6月30日以92年度易字第374號判決判處有期徒刑7月確定。上開案件接續執行，嗣於95年5月25日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於96年1月28日保護管束期滿執行完畢。
二、甲○○明知安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，亦為毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於幫助 朱瑞堃 施用第二級毒品安非他命之犯意，於民國（下同）97年5月22日下午3時30分許，在新竹縣○○鎮○○路與中和路交岔路口處，代朱瑞堃向不詳年籍姓名之人買入價值新台幣（下同）1000元之第二級毒品安非他命，供朱瑞堃施用。
三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核移臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人並不爭執證據能力，本院審酌上開證據作成時亦無不適當之情形，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○，矢口否認有於上開時地，代朱瑞堃買入第二級毒品安非他命之不法情事，辯稱：「我只有在本案案發之前一年左右，幫朱瑞堃調過安非他命也沒有賺他的錢。」、「案發當天五月廿三日那天我也沒有調貨給他。其實當天朱瑞堃是因為被警察抓到，當時緊張，講不出是誰，所以就講我，我在原審有要求調我的電話通聯紀錄，看我有沒有打電話給他。」云云；其選任辯護人余律師為被告辯護稱：「本案除了證人朱瑞堃證詞外，並無其他証據証明被告有販賣或轉讓毒品給朱瑞堃的行為，此外我們認為本件既然沒有積極證據證明被告有在九十七年五月廿二日販賣賣或轉讓毒品給朱瑞堃，雖然被告表示在五月廿二日之前有幫忙調貨，但據朱瑞堃表示並未調貨成功，因此被告也不構成犯罪行為。
」等語。
二、本院查：
（一）被告於原審理時曾自承：「關於檢察官起訴其販賣安非他命予朱瑞堃部分，其是幫調貨，沒有賺差價。」等語。證人朱瑞堃於97年6月19日偵查中證稱：「（你有無曾經向甲○○買過安非他命？）每次都是他說要幫我買，幫我拿，所以我錢就拿給他。」、「（你有無向甲○○買過安非他命？）沒有，每次他都是說有辦法拿得到。」、「（你在這份筆錄提到在做筆錄的前一天也就是5月22日下午3時30分曾經○○○鎮○○路與中和路口用1000元向甲○○買安非他命，情形如何？）他說他有辦法幫我買安非他命，所以他就跟我拿1000元，他就拿一點點給我。」、「（是否你給他1000元，他同時就給你安非他命？）我先給他錢，隔幾個小時以後，他才拿安非他命給我。」云云，在原審審理時復證稱：「（你如何跟他取得的？）他說可以拿到安非他命，可以幫我買。」、「（被告給你多少數量？）我也不知道，我給他一千元現金。」、「「（你一共向被告或是請他幫你買安非他命幾次？）就是這一次而已。」等語，經核被告在原審所述，與前開證人朱瑞堃在檢察官偵查時所證其請被告幫忙拿安非他命之詞相符，應堪徵信。被告在本院審理時雖辯稱：其他命之不法情事，辯稱：其僅在本案案發之前一年左右，幫朱瑞堃調過安非他命云云，顯係事後避就之詞，不足採信。
（二）綜上所述，被告之上開犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用，本件被告為朱瑞堃代為購買安非他命，以供朱瑞堃吸食，核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項之幫助施用第2級毒品罪；其幫助施用第2級毒品前之持有第2級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）復按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪。又因法院係在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法律，而其變更起訴法條前後之事實同一，刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院應就全部事實予以審判，以一個判決終結，始為適法（最高法院99年度台上字第418號判決意旨參照）。是本件公訴人起訴法條雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪，而非認被告係犯同條例幫助施用第2級毒品罪，惟因其社會基本事實同一，本院得變更其起訴法條，併予敘明。
（三）又被告前於90年間因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以91年度訴字第277號判決判處應執行有期徒刑1年7月，併科罰金新台幣（下同）5萬元確定；又於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度竹北簡字第141號判決判處有期徒刑5月確定，前開案件並經原審法院以92年度聲字第217號裁定定其應執行有期徒刑1年10月，併科罰金5萬元；復於92年間因竊盜案件，經原審法院以92年度易字第632號判決判處應執行有期徒刑11月確定；再於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以92年度易字第374號判決判處有期徒刑7月確定；上開案件經合併執行，於95年5月25日縮短刑期假釋出獄付保護管束，於96年1月28日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽；被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。
（四）原審判決認被告不成立前開毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪，固非無據（理由詳後述），惟原審疏未變更起訴法條，改論處被告犯前開例幫助施用第2級毒品罪，則有未合。本件公訴人之上訴意旨亦執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原審判決關於販賣第2級毒品無罪部分，予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次前科，仍不知改過，明知安非他命係管制用藥，亦屬毒品，對他人之身心健康有所戕害，仍任意代人購買調貨，所為顯有不該，惟念其幫助施用之數量不多，其購買價額僅有1000元，情節非鉅，及其陳稱教育程度為國中畢業，家中尚有年邁母親（原審審理卷第84頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準如主文第2項所示，以示懲儆。
四、公訴意旨雖認：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於97年5月22日下午3時30分許，在新竹縣○○鎮○○路與中和路交岔路口處，以1000元之價格，販賣不詳數量之第二級毒品安非他命予朱瑞堃，賺取差價牟利，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云；惟按：
（一）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，舉輕以明重，單一證人之證言，亦不應作為認定被告有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，證明其證詞是否與事實相符。又新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。且依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。
（二）本件檢察官認為被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以：證人朱瑞堃於警詢及偵查中之證述為其唯一論據。訊據被告則堅詞否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊僅曾經受證人朱瑞堃委託，幫朱瑞堃調過毒品，但沒有獲取利益，更沒有在97年5月22日販賣第二級毒品安非他命予朱瑞堃等語。經查：
①、證人朱瑞堃於97年5月23日警詢筆錄證稱：「《提示96年
12月21日14時43分35秒，警方實施通訊監察中發現行動電話0000000000（A）與行動電話0000000000（ 阿源 ，B）對話內容：『A：喂，你人在那裡？B：在關西。A：我想問你有糖果可以救嗎？B：哦！大麻要不要呢？A：要至那裡找你？我現在要去內灣耶。B：你要去內灣哦！你開卡車是嗎？A：是，你現在在關西？B：是。》（該通電話是否由你撥打？該通電話內容是何意思？0000000000是何人使用？）該通電話是我與綽號阿源之男子的對話，當時是我打電話向他購買安非他命。」、「（此次交易是否有成功？）沒有。」、「（綽號阿源之男子真實姓名及年籍資料你是否清楚？）真實姓名甲○○，年約四十歲，禿頭，住在新竹縣芎林鄉。」、「（你除這次向甲○○購買安非他命，還向甲○○購買幾次毒品，何種毒品，每次交易金額為何？最近一次於何時何地？）我還曾經向甲○○購買過
五、六次安非他命，每次購買金額一至二千元，每次一千元可供我吸食約二次，二千元的量食三次，部分都約○○○鎮○○路與中和路口交易，每次都是我拿錢給甲○○，他就把安非他命給我。」、「（你最近一次向甲○○購買安非他命在何時？何地？）我最近一次於97年5月22日15時許，甲○○手機號碼撥打我的手機0000000000問我要不要購買。」（97年度偵字第5199號偵查卷85頁）。
②、於97年6月19日偵查中證稱：『《提示96年12月21日17時
43分35秒監聽譯文》這通電話號碼的對話內容是何意？）曾森元有跟我說要幫我拿安非他命，因我沒有時間跟他配合，就沒有拿。」、「（這通電話你跟何人通話？）甲○○。」、「（你在電話內提到「糖果」是何意？）他跟我說是所謂的安非他命，他說要幫我拿。」、「（你有無曾經向甲○○買過安非他命？）每次都是他說要幫我買，幫我拿，所以我錢就拿給他。」、「（你有無向甲○○買過安非他命？）沒有，每次他都是說有辦法拿的到。」、「（你在警局為何說你有跟甲○○買過，都是你拿錢給他，他將安非他命拿給你，有何意見？）是我錢交給他本人，他說幫我拿，但每次都沒有把安非他命給我。」、「（為何筆錄記載他有將安非他命交給你？）是錢我交給他5-6次，他只有一次把安非他命交給我，那是他說他有辦法幫我買。」、「（你在警局為何都沒有提到甲○○幫你購買安非他命？）我在警局說是甲○○幫我買，當時也有律師在。』（97年度偵字第5199號偵查卷第117頁）。
③、於97年8月12日偵查中證稱：「《提示97年5月23日警詢筆
錄》這個筆錄是在何處做？）在我家。」、「（當時你有想過要陷害甲○○？）沒有。」、「（你在這份筆錄提到在做筆錄的前一天也就是5月22日下午3時30分曾經○○○鎮○○路與中和路口用1000元向甲○○買安非他命，情形如何？）他說他有辦法幫我買安非他命，所以他就跟我拿1000元，他就拿一點點給我。」、「（是否你給他1000元，他同時就給你安非他命？）我先給他錢，隔幾個小時以後，他才拿安非他命給我。」、「（他的安非他命從何來？）我不清楚。」、「（經勘驗警詢錄音帶，你當時告知警察你在3點半與甲○○交易安非他命，並沒有提到他幫你買安非他命，與你所述不符，有何意見？）確實是他打電話給我問我要不要，他有辦法幫我拿到，我錢就拿給他，幾個鐘頭後，他才拿安非他命給我，可是之前好幾次，他錢也都給我拿去，東西也都沒有給我。」、「（之前他既然東西沒有給你，你為何錢還會拿給他？）因為他每一次都一直來找我，又跟我保證有，我也不敢得罪他。」等語（97年度偵字第5199號偵查卷第152頁）。
④、於98年10月2日偵查中證稱：『（96年12月21日下午你跟
甲○○的通聯裡有提到「是否有糖果可以救」，這部分你之前在桃園警察局、桃園地檢署都說沒有交易成功，是否如此？）是的，確實那一次沒有交易成功，每次我都拿錢給他，他都沒有拿毒品給我。（為何97年12月24日本署檢察官問你時，你回答有這筆交易，而且是把毒品送到你家給你？）電話這一通確實是後來沒有交易成功，但是在97年5月份有一次他有拿到我家給我，那一次詳細時間我已經忘記了，他拿到我○○○鎮○○路與中和路口給我的，上開地點就在我家住處附近。」、「（所以就是這一次有交易成功？）是的。」、「（這一次你給他多少錢？）一千元。」、「（交易情形？）當天是甲○○打電話給我，問我要不要，他主動聯絡我，我們就約在路口交易，我在路口時，我拿一千元給他，他拿一些毒品給我，毒品的數量我不清楚。」、「（這次在長春路與中和路口是你先拿錢給甲○○，甲○○當場把毒品拿給你？）是，我確定就是這個樣子，並不是他隔幾個小時後，他才拿毒品給我。」、「（你知道他的毒品何來？）不知道，他每次都說他有辦法找到。」、「（這次是他幫你調的？還是賣給你？）這次是他直接問我要不要，我錢給他，他就拿毒品給我。」、「（那一次買的毒品呢？）當天就施用完畢。」（97年度偵字第6641號偵查卷第53頁）。
⑤、嗣於99年4月1日原審審理中證稱：「（你如何跟他取得的
過程？）他說可以拿到安非他命，可以幫我買。」、「（是你主動跟他說？或是他打電話告訴你？）在一起聊天時談起的。」、「（聊天距離交付安非他命的時間差多久？）大概半天的時間。」、「（被告給你多少數量？）我也不知道，我給他一千元現金。」、「（這是你第一次吸用安非他命？）是的。」、「（你一共向被告或是請他幫你買安非他命幾次？）就是這一次而已。」、「（是說成交只有一次或是你請他幫忙次數只有一次？）一共就只有那一次而已。」、「（之前在97年5月23日製作警詢筆錄時，警察問你曾向被告買幾次毒品，你回答說買了五、六次安非他命…警察問你最後一次在何時買的，你回答說是在
97年5月22日下午3時，之後就在新竹縣○○鎮○○路與中和路交岔路口交易，你當時是這樣跟警察說的？）對，我有拿錢請他幫我買就是這一次。」、「（在警察局說向被告買安非他命的次數，和今日所述不一樣，如何解釋？）用錢買沒有那麼多次。」、「《提示6641號偵查卷第13頁97年12月24日偵查筆錄》（96年12月21日下午那一次，你曾說有和被告交易成功，且拿一千元跟他買，有何意見？）有印象，這說法是對的，應該是這樣。」、「（可是你剛又說是97年5月22日也有一次，到底是96年12月21日那一次？或是97年5月22日那一次？）時間我記不起來。
」等語（原審審理卷第78頁以下）。
⑥、參諸證人朱瑞堃上開證詞，前後有下列所述不同之供證，
所證前後多有暇疵及矛盾之處，無法逕予採信：１、就有無向被告購買毒品乙節，初雖證稱：有，嗣又證稱：係請被告幫伊拿毒品，不是向被告買毒品。２、就向被告購買毒品次數乙節，初先證稱：向被告購買過5-6次，每次都有成功，嗣又證稱：錢我交給他5-6次，被告只有一次把安非他命交給我。３、又倘僅向被告購買毒品一次，究係於何時購買乙節，時而證稱：96年12月21日那次有成功，時而卻又證稱：96年12月21日那次僅是問問而已，沒有成交，是97年5月間有向被告購買，時卻又稱：詳細時間忘記了等語。４、就被告是否係當場交付毒品乙節，時而證稱：被告當場就把安非他命交給伊，時而證稱：被告離開後過幾個鐘頭或半天再拿毒品回來。５、就伊如何向被告提及需用毒品安非他命，時而證稱：被告撥打行動電話詢問伊，時而卻稱：伊等聊天時提到的。６、就其自己施用第二級毒品安非他命之次數，時而證稱：96年間開始第一次施用，最後一次於97年5月22日，時而證稱：只吸食過一次安非他命，97年5月以前沒有吸食等語。
⑦、再者，販賣第二級毒品係最輕本刑7年以上有期徒刑之重
罪，揆諸上開法條規定及最高法院判決意旨，自不能僅以單一證人之指述作為論罪之唯一證據。然本案遍觀全案資料，檢察官除提出證人朱瑞堃上開片面指述外，並未再提出其他補強證據佐證，諸如：證人朱瑞堃於97年5月23日警詢筆錄已經陳明其與被告當時係以電話聯繫交易，檢察官卻未立即在電信公司保存期限內，調取其等行動電話之雙向通聯紀錄，比對其等當時行動電話訊號發射基地台之位址，以察證人朱瑞堃之陳述是否屬實；又檢警既然早已對被告所持行動電話0000000000實施通訊監察，卷內並有該電話96年12月21日之通訊監察譯文（97年度偵字第5199號偵查卷第22頁），卻無法提出本案被告被訴於97年5月23日販毒之通訊監察譯文作為佐證。此外，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，以行為人意圖營利，而販入或賣出第1級毒品或二者兼而有之，為構成要件。倘行為人係供自己施用而販入，始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂係販賣行為（最高法院97年台上字第5079號判決意旨參照）；本案證人朱瑞堃時而證稱係向被告購買毒品安非他命，時而證稱係拜託被告幫伊拿毒品，已如上述，則被告究竟係以多少成本取得第二級毒品安非他命，以多少價錢賣予朱瑞堃，其中被告有無賺取價差或量差之利益，而有營利之意圖，亦均未見公訴人提出積極證據證明之。
（四）綜上所述，施用毒品者所稱其向被告買受毒品之指證，不得作為被告有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，本案檢察官僅提出證人朱瑞堃之片面指述，即認被告涉犯販賣第二級毒品安非他命犯行，舉證乃有不足，此外，於本院復無法提出其他積極證據證明被告犯罪，本於罪疑惟輕之法則，本院自應為有利於被告之認定，而為被告無罪之判決，惟本件此部分起訴事實，與前開判決有罪幫助施用第2級毒品部分之犯罪事實，其基本社會事實相同，本院已變更法律判決如前述，亦此敘明。
參、被告被訴轉讓禁藥部分，業經原審判決有期徒刑壹年確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第2項、第47條第1項、第
41條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國99年7月22日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖麗蓮中華民國99年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。