裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第712號刑事判決
裁判日期：民國105年11月09日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第712號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林嘉誠上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7138號），本院判決如下：
主文林嘉誠意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林嘉誠自民國103年7月11日起擔任址設臺中市○區○○路○○○號之「杜拜瘦身美容有限公司」（對外以杜拜SPA養生美容會館招攬男客，下稱杜拜SPA養生美容會館）之負責人及接待人員，並雇用 陳侑 荍、 杜湘芸 、 穆亭卉 在會館內擔任美容師從事替男客按摩之工作，林嘉誠並與美容師約定男客消費金額其中百分之60由美容師取得，剩餘百分之40則歸杜拜SPA養生美容會館所有。林嘉誠因見媒介會館內美容師與來店男客為猥褻行為可增加業績而有利可圖，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於105年2月23日21時許，向前來杜拜SPA養生美容會館消費之男客 張方 念台介紹會館小姐可在包廂內提供男客按摩及手淫（即以手部搓揉男客之陰莖至射精為止、男客同時可撫摸小姐胸部、不含口交，俗稱三分之一）之猥褻行為服務，若欲消費此服務須收費新臺幣（下同）2,800元，經 張方念台 同意，林嘉誠即帶領張方念台進入會館2樓202包廂，再指示 陳侑荍 （代號N33、花名 小喬 ）進入該包廂為張方念台服務，陳侑荍替張方念台按摩並按壓張方念台之生殖器後詢問張方念台是否要消費三分之一性交易，經張方念台允諾，嗣於同日22時30分許，陳侑荍離開包廂欲拿取用具時，員警對會館搜索而查獲，並扣得二○二包廂消費明細單1張、二○八包廂消費明細單1張、服務小姐號碼牌3個、1月份員工借支表1張、2月23日員工計時表1張、客戶資料1本、零用金2,000元、監視錄影器主機1台、電腦螢幕1個、監視器鏡頭2個。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人張方念台於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷第90頁背面）、證人陳侑荍於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷第90頁背面至第91頁），被告林嘉誠並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，又經被告於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第31頁背面），其意即等同於認為證人張方念台、陳侑荍於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將上開證人偵訊筆錄提示予被告閱覽並告以要旨，則上開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附臺中市政府103年7月11日府授經商字第10307607320號函及檢附杜拜瘦身美容有限公司變更登記表2紙（103年7月11日登記改推董事林嘉誠，見偵卷第54至56頁），係行政機關之公務員就其職務上所執掌之業務所製作之紀錄文書，以便日後及時查詢之用，上開紀錄文書非針對特定刑事案件而於事後特別登載，具有相當之公示性與例行性，合於刑事訴訟法第159條之4第1款之「特信性文書」規定，應具有證據能力。
三、卷附之刑案照片7張（含202包廂、小姐休息室、扣案物，見偵卷第49至52頁），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。
四、卷附切結書3紙（立切結書人陳侑荍、杜湘芸、穆亭卉，見偵卷第94至96頁），屬文書證據，無傳聞法則適用。卷附二○二包廂消費明細單及二○八包廂消費明細單影本1紙、1月份員工借支表1張、2月23日計時表1張、抽印客戶資料封面及內頁各1紙（見偵卷第84至88頁），係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，毋須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無。
五、本案扣案監視錄影器主機1台、電腦螢幕1個、監視器鏡頭2個、服務小姐號碼牌3個、零用金2,000元，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案物品係員警於犯罪現場依法搜索扣得，有本院105年聲搜字第00497搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份存卷可按（見偵卷第43至47頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查證人張方念台於警詢中之證述（見偵卷第19至23頁）、證人陳侑荍於警詢中之證述（見偵卷第24至30頁）、證人穆亭卉於警詢中之證述（見偵卷第31至35頁）、證人杜湘芸於警詢中之證述（見偵卷第36至40頁）、養生館平面圖1紙（見偵卷第53頁），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告於本院準備程序表明同意有證據能力（見本院卷第31頁背面），且未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林嘉誠固坦認其有自103年7月間接手經營杜拜SPA養生美容會館，會館內共有小姐3人，其於案發當日有向證人張方念台介紹消費內容並帶領證人張方念台至包廂等情，然矢口否認有何媒介容留使女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，辯稱：會館內無全套、半套、三分之一服務，當日伊僅向證人張方念台介紹基本消費每節900元、清潔費100元，未介紹其他服務內容，伊應徵小姐時說過純按摩、不得在包廂內與客人私下交易云云，並於偵查中提出切結書3紙（立切結書人陳侑荍、杜湘芸、穆亭卉，見偵卷第94至96頁）為佐證。惟查：
(一)被告已坦認有自103年7月間接手經營杜拜SPA養生美容會館，會館內共有小姐3人，其於案發當日有向證人張方念台介紹消費內容並帶領證人張方念台至包廂等情（見本院卷第14頁背面至第15頁、第30頁背面），核與⑴證人張方念台於警詢中及偵查中證稱：伊前往杜拜SPA養生美容會館消費，由1樓之被告接待安排，消費價格係被告向伊說的，包廂內由證人陳侑荍替伊按摩等語（見偵卷第20至22頁、第90頁背面）；⑵證人陳侑荍於警詢證稱：男客皆是由被告安排進入包廂，伊係向被告應徵的等語（見偵卷第28頁）；⑶證人穆亭卉於警詢證稱：會館現場負責人係被告，被告安排現場有空之美容師進入包廂等語（見偵卷第33頁）；⑷證人杜湘芸於警詢證稱：會館實際負責人係被告，被告安排現場有空之美容師進入包廂等語（見偵卷第37至38頁），均大致相符，且有臺中市政府103年7月11日府授經商字第10307607320號函及檢附杜拜瘦身美容有限公司變更登記表2紙（103年7月11日登記改推董事林嘉誠，見偵卷第54至56頁）、二○二包廂消費明細單及二○八包廂消費明細單影本1紙、1月份員工借支表1張、2月23日計時表1張、抽印客戶資料封面及內頁各1紙附卷可稽（見偵卷第84至88頁），是被告經營杜拜SPA養生美容會館，利用會館為場所，藉由其所雇用之證人陳侑荍、穆亭卉、杜湘芸在會館內從事替男客按摩工作以獲取利潤，被告於案發當日有向證人張方念台介紹消費內容並帶領證人張方念台進入包廂由證人陳侑荍提供按摩服務等情，可認為真實。
(二)本件證人陳侑荍有在會館二○二包廂內替證人張方念台按摩並按壓證人張方念台之生殖器後詢問證人張方念台是否要消費三分之一性交易，經證人張方念台允諾，隨即員警對會館搜索並扣得二○二包廂消費明細單1張、二○八包廂消費明細單1張、服務小姐號碼牌3個、1月份員工借支表1張、2月23日員工計時表1張、客戶資料1本、零用金2,000元、監視錄影器主機1台、電腦螢幕1個、監視器鏡頭2個等情，業據證人張方念台於警詢、證人陳侑荍於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第22頁、第26頁、第91頁），且有刑案照片7張（含202包廂、小姐休息室、扣案物，見偵卷第49至52頁）、養生館平面圖1紙（見偵卷第53頁）及本院105年聲搜字第00000搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可考（見偵卷第43至47頁），復有二○二包廂消費明細單1張、二○八包廂消費明細單1張、服務小姐號碼牌3個、1月份員工借支表1張、2月23日員工計時表1張、客戶資料1本、零用金2,000元、監視錄影器主機1台、電腦螢幕1個、監視器鏡頭2個扣案可佐，亦可認為真實。
(三)被告固以上開情詞置辯，惟證人張方念台已於警詢證稱：這種店本來即有三分之一性服務，每節60分鐘900元，包含打手槍做到好是2,800元，消費結束後自己下樓向櫃檯結帳，伊在會館都做三分之一而已，就是小姐沒脫衣服，可以摸小姐胸部，小姐會幫伊手淫等語（見偵卷第21頁）；於偵查中證稱：伊當日作指油壓按摩，小姐說可以提供打手槍，指油壓加上打手槍價格為2,800元，伊是聽朋友講該會館有半套服務，當日由被告接待，半套及按摩共2,800元價格係被告向伊說的等語（見偵卷第90頁背面）。證人陳侑荍已於警詢證稱：伊任職半年多了，伊僅提供三分之一性服務等語（見偵卷第27頁）；於偵查中證稱：被告知道伊有在做半套服務，但被告如何與證人張方念台說，因伊未聽見所以不清楚，2,800元其中6成歸伊、4成歸店家等語（見偵卷第91頁）。
是證人張方念台已明確證稱被告有向伊媒介猥褻性交易之行為，證人陳侑荍已明確證稱該次性交易所得應由其與杜拜SPA養生美容會館拆帳，參以證人張方念台、陳侑荍與被告並無怨隙，渠等於偵查中均已具結擔保證言之可信性，諒無捏造事實構陷被告之動機。再者，證人穆亭卉、杜湘芸於警詢均證稱：伊知道包廂內有個燈亮了就會有警察上來等語（見偵卷第34頁、第39頁），被告於本院審理時亦供稱：伊與證人杜湘芸、穆亭卉無不愉快等語（見本院卷第45頁背面），被告於會館內裝設燈號以備員警臨檢，益徵其經營之會館包廂內有從事不法行為，故須裝設燈號以收預先警示之用。至卷附被告提出之切結書3紙（立切結書人陳侑荍、杜湘芸、穆亭卉，見偵卷第94至96頁），雖均記載略以：立書人於任職美容會館擔任美容師期間，依公司規定，決不涉及任何違法之色情行為，如有違法而涉及法律相關責任，公司不負連帶責任等語，惟觀之證人陳侑荍之切結書記載立書日期為101年6月17日（見偵卷第94頁），然證人陳侑荍於105年2月24日警詢證稱：伊在會館任職半年多等語（見偵卷第27頁），是上開切結書是否為被告臨訟而委託證人製作，即有可疑，況被告確有媒介容留證人陳侑荍與證人張方念台從事猥褻性交易，已如上述，而會館若提供女子猥褻服務，屬違法行為，為求日後一旦遭查緝可茲卸責，亦會刻意形諸文字佯裝正派經營，是上開切結書不足影響本院上開認定。
二、綜上論述，被告辯解殊難採信，本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按刑法第231條第1項前段規定「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為；容留指提供為性交或猥褻之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決參照）。被告林嘉誠利用杜拜SPA養生美容會館營業處所，提供所雇用已年滿18歲之證人陳侑荍休息等候，並媒介前來消費之男客證人張方念台在上開場所與證人陳侑荍為猥褻行為，藉此牟利，核其所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告媒介已滿18歲女子與男客為猥褻之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
二、爰審酌被告：⑴前無因案經起訴判刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；⑵容留女子與顧客性交易，助長敗壞社會善良風氣；⑶犯後不知悔改，仍飾詞辯解之態度，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又證人張方念台於偵查中證稱：交易還未完成，錢還沒給等語（見偵卷第90頁背面），堪認本件被告尚未獲取犯罪所得。至扣案二○二包廂消費明細單1張，固可顯示證人張方念台經被告安排至包廂消費而得為本件證據，然該消費明細並未記載猥褻服務內容，且係被告媒介完成後所填載，即並未用於媒介、容留證人陳侑荍與證人張方念台性交易犯行，即不得諭知沒收。另扣案二○八包廂消費明細單1張、服務小姐號碼牌3個、1月份員工借支表1張、2月23日員工計時表1張、客戶資料1本、零用金2,000元、監視錄影器主機1台、電腦螢幕1個、監視器鏡頭2個，雖係被告用以經營杜拜SPA養生美容會館之用，然尚乏證據證明與本案犯行有直接關連，均不得諭知沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中華民國105年11月9日
刑事第十三庭審判長法官江奇峰
法官莊宇馨法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩倫中華民國105年11月9日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。