裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第1296號民事判決
裁判日期：民國107年05月16日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決106年度訴字第1296號原告阿薩投資顧問有限公司法定代理人 周宗揚 訴訟代理人 史文孝 被告 吳趙 續訴訟代理人 林殷世 律師被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社法定代理人 施輝雄 訴訟代理人 陳柏翰 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國107年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1、2項定有明文。查本件原告起訴後於民國（下同）107年1月17日言詞辯論期日，以言詞撤回被告 趙煌輝 部分，並經被告趙煌輝同意，此有該日言詞辯論筆錄足憑，合先敘明。複按原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第7款亦定有明文。本件原告於106年10月13日民事聲請變更訴之聲明狀之聲明為「一、鈞院106年度司執字第145
1號清償債務強制執行事件，對被告 吳趙續 所分配之新臺幣（下同）2,000,000元，應減為0元，保證責任彰化縣鹿港信
用合作社所分配5,400,000元，應減為331,838元，應由民事執行處重新分配。二、訴訟費用由被告負擔。」嗣於訴訟進行中，於107年3月21日以民事陳報狀更正其訴之聲明為「一、鈞院106年度司執字第1451號清償債務強制執行事件，於民國106年9月25日所製作分配表，其中對被告吳趙續所分配新臺幣（下同）1600元（次序4-執行費）及0000000元（次序9-第二順位抵押權），應減為0元，對被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社所分配0000000元（第一順位抵押權-次序8），應減為0000000元，並由鈞院民事執行處重新分配。二、訴訟費用由被告等負擔。」經核與前揭規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠緣訴外人趙煌輝積欠原告借款及利息，不為履行清償，原告
乃請求強制執行，案經鈞院民事執行處，以106年度司執字第1451號強制執行在案。後於106年9月12日民事執行處所製作分配表(下稱系爭分配表），分配款共7,680,000元，被告吳趙續分別於系爭分配表次序3以執行費用及次序9以第二順位抵押權受分配16,000元及2百萬元，惟被告吳趙續對債務人即趙煌輝無任何債權存在，則被告吳趙續按最高法院101年度台上字第904號判決意旨，應就與債務人趙煌輝所設定之抵押權及其所擔保之債權存在負舉證之責。雖被告吳趙續敘明其為債務人趙煌輝之親姊，債務人於85年間陸續向其借貸，總金額逾200萬元，後於89年2月1日始設定抵押權，並簽立面額為200萬元之本票為證，惟未針對借款日期及每次借款金額敘明，且無每次借款之單據，顯與社會常理未合，僅以面額200萬之本票即謂借款事實存在，被告吳趙續未善盡舉證責任。又被告吳趙續當時並無資力可貸予債務人趙煌輝，且參與分配時有請求利息，與證人趙煌輝所稱當時無約定利息不符，另證人趙煌輝與 吳興焜 ，對當時吳興焜將借款20萬元拿至趙煌輝家中之地點與吳趙續當時是否有在作生意證述亦不符。
㈡被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社則於系爭分配表次序8
以第一順位抵押權受分配5,400,000元。被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社原向鈞院民事執行處所提出之執行名義為借款債權本金3,327,190元，係最高限額抵押權擔保之債權，另債務人趙煌輝為 趙東敏 擔任連帶保證人之700萬元連帶保證債務，被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社並未認列為前開抵押權之範圍，然於鈞院民事執行處製作分配表後，被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社始向鈞院民事執行處要求將前揭700萬元連帶保證債務，列入前開最高限額抵押權之範圍並更正分配表即系爭分配表。惟按被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社所提出他項權利證明書可知，抵押權擔保金額已於84年1月17日變更為最高限額抵押權540萬，則按民法第881-12條第2款規定，最高限額抵押權自應於84年1月17日因擔保債權範圍變更而確定，且該700萬元借款係於86年11月19日發生，顯非屬前開抵押權擔保之範圍，應為普通債權。且被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社所提出之授信約定書中所謂保證債務，應僅限於一般保證債務或無擔保之放款而言，或經雙方當事人合意之特定保證債務始得納入擔保範圍，僅憑被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社之單方說法，即將債務人所負擔之連帶保證債務納入抵押權擔保範圍，對原告顯失公平。另債務人趙煌輝於另案被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社向鈞院所提106年訴字第1195號分配表異議之訴亦稱，前開最高限額抵押權擔保之範圍應僅於他擔任借款人的部分，故被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社所陳實不足採。
㈢並聲明：鈞院106年度司執字第1451號清償債務強制執行事
件，於106年9月25日所製作分配表，其中對被告吳趙續所分配1600元（次序4-執行費）及0000000元（次序9-第二順位抵押權），應減為0元，對被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社所分配0000000元（第一順位抵押權-次序8），應減為0000000元，並由鈞院民事執行處重新分配。訴訟費用由被告等負擔。
三、被告均聲明原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，係主張略以：
㈠被告吳趙續部分：趙煌輝約於80年間投資事業發生危機，陸
續向周遭親友借貸資金，而被告吳趙續為趙煌輝之親姊，亦於85年間起，陸續借貸金錢予趙煌輝，借款金額約20萬至50萬元不等，計有6、7次，總額逾200萬元，後因趙煌輝遲未能清償借款，為擔保上開債權，經商得趙煌輝同意，於89年2月1日由趙煌輝提供其所有坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地及其上建物設定抵押權予被告吳趙續，並同時簽立票號為CH280170、面額為200萬元，到期日為92年1月31日之本票予被告收執，以確保被告吳趙續上開債權。上開抵押權早已於89年2月2日登記完畢，倘原告對抵押權設定有何異議，當可即早訴請塗銷抵押權，竟容任抵押權存在17年之久，未曾表示任何意見，顯怠於行使權利，無權利保護之必要。且訴外人吳興焜與債務人趙煌輝亦可證被告吳趙續與趙煌輝間確有債權及抵押權存在㈡被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社部分：按我國實務見解
，最高限額抵押權乃屬對不特定債務為擔保之特殊抵押權，於存續期間內陸續有債務發生時，均屬最高限額抵押權擔保範圍；複按所謂民法第881-12條第1項第2款「擔保債權之範圍」有變更之定義，非係指設定額度之變更，而係抵押權人增加原始契約所無範圍，而抵押人向抵押權人主張不繼續發生債權後，方得使最高限額抵押權擔保範圍終局歸於確定，查本件最高限額抵押權之原始設定日為79年10月16日，尚未罹於時效，參諸前開實務見解，本件最高限額抵押權雖曾於84年變更設定額度，然民法第881-12條第1項第2款「擔保債權之範圍」係指最高限額抵押權之債權種類，非指設定額度之變更，否則現行法何以允抵押權人及抵押人得合意變更最高限額抵押權設定額度，故本件最高限額抵押權未於保證債務發生前終局歸於確定，又最高限額抵押權額度非被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社得單方面主張即可變更，係被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社與債務人 張煌輝 雙方合意簽定，會同至地政機關辦理變更登記程序，方可合法成立，有抵押權設定契約及他項權利變更契約書可稽，另依被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社與債務人趙煌輝間成立之抵押權設定契約書及其他約定事項所載，債務人趙煌輝對他人之保證債務，亦包含於本件最高限額抵押權內，此亦有其他約定事項第一項之規定可稽，且保證債務之原始成立日期為87年6月20日，顯係成立於最高限額抵押權存續期間，則債務人趙煌輝對他人之連帶保證債務顯然涵攝於本件最高限額抵押權範圍內，被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社自得主張抵押權效力以憑受償。
四、本院得心證之理由：㈠原告主張系爭分配表中被告吳趙續以次序9之第二順位抵押
權債權不存在，及被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社於系爭分配表次序8第一順位抵押權之債權範圍應不包括連帶保證債務700萬元，故系爭分配表：次序3受分配金額1600元、次序9受分配金額2百萬元，應予以剔除；次序8受分配540萬元應減為3,719,207元。惟為被告以前詞置辯，是本件爭點厥為：被告吳趙續與債務人趙煌輝間，其金錢借貸關係或債權債務關係是否存在？債務人趙煌輝為趙東敏擔任連帶保證人之700萬元連帶保證債務是否於被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社第一順位抵押權範圍？茲就被告吳趙續、保證責任彰化縣鹿港信用合作社部分，分述如下：
㈡被告吳趙續部分：
被告吳趙續為債務人趙煌輝之親姊，其如何借貸金錢予趙煌輝，業舉本票為證，另據證人趙煌輝到庭證稱：「（法官：你與吳趙續是何關係？）她是我姐姐」、「（法官：你與吳趙續是否曾有金錢往來？）有，大約有七、八次，我做生意比較困難就會去找我姊姊，大約從民國85、86年開始，每次都去鹿港鹿東路吳趙續的家裡拿現金，每次都是去拿現金，拿50萬、40萬、30萬、20萬不等，前後大約就是七、八個月，我有欠就會打電話跟我姊姊吳趙續說，再去跟我姊姊拿，有一次是叫她兒子吳興焜在白天票要到期前拿20萬到我家給我。我拿了現金沒有簽借據，但有口頭說總共欠我姊姊多少錢，我去的時候有二次吳趙續的兒子吳興焜在場，那二次我一次借了30萬、另一次借來30萬或40萬我忘記了，這二次錢都包起來了，所以吳興焜有在旁邊看，但只知道是借錢，不知道借了多少錢。我借了七、八次，大約借了200萬。我在
921地震前有跳票，我姊夫才說這樣不行，之前的債務要辦設定，所以我才將系爭房屋去辦設定抵押二百萬元。」「（法官：從頭到尾你姊姊吳趙緒是否有要求你還錢？）我姊姊沒有但我姊夫叫我去設定抵押。另外我有開一張二百萬元的本票給我姊夫，那張票我有簽名蓋印，是我姊夫要求我開的。」「（法官：你借了七、八次錢，吳趙續都沒有要求你簽任何借據嗎？）只有口頭累計而已。」、「（法官：為何到最後又要設抵押又要開票？）因我我姊夫在我跳票後，去我家找我叫我還一些，我沒有辦法還錢，我姊夫叫我設定抵押和開票。」等語；及證人吳興焜亦證稱「（法官：你與趙煌輝是何關係？）他是我舅舅。」、「（法官：民國85、86年你人在哪裡？做什麼工作？）我在外面做外燴廚師，每個月大約四、五萬元收入，當時我已婚，有三個小孩。我們三個兄弟每個月都要給我父母壹萬元，但我生意好的時候有給，生意不好的時候就沒有給。」「（法官：你知道吳趙續和趙煌輝的金錢往來？）知道，大約85年左右，有時候我回去看我媽媽，會看到我舅舅來我們家坐，我有問媽媽說我舅舅來做什麼，我媽媽有跟我說我舅舅來借錢，我有看過二次，我沒有看到現金因為用紙包起來，我事後問我媽媽，我媽媽跟我說一次借50萬，一次30萬。另外有一次我爸爸打電話給我，叫我拿錢去我舅舅家給我舅舅，時間是85年底左右，這次我記得很清楚，是我親自拿去給我舅舅，拿了二十萬，這些錢是我回家從家裡拿的，拿去給我舅舅，借這二十萬元沒有寫借據，因為是自己舅舅，對我們也很好。」、「（法官：你媽媽在家裡有放這麼多現金？）我媽媽比較傳統，都把錢放在家裡比較多。」、「（法官：為何在85年左右你媽媽有這麼多錢？）當時我媽媽有在做生意，之前做柑仔店，後來改做皮件。」、「（法官：前前後後借了多少錢？）我曾經聽我媽媽說大約貳佰多萬。」、「（法官：是否有還錢？）沒有。因為是舅舅，我們晚輩也不方便問，但是我舅舅當時經濟不好，如果跟我舅舅催討，我們親戚關係也維繫不下去。」、「（法官：是否知道有設定抵押的事情？）後來有聽爸爸說，大約921地震的時候，我爸爸說設定抵押比較有保障，至於為什麼，這是長輩的事情我也不知道。」、「（法官：你是否知道設定多少錢？）我聽我爸爸說是貳百萬。」等語（本院卷第105頁至第107頁背面），以上證述對於趙煌輝於85、86年間有向被告吳趙續借貸金錢之情節，大致相符，已足以證明債務人趙煌輝確因經營事業虧空金錢而向被告吳趙續借錢，且被告吳趙續為趙煌輝之親姊具有親戚關係，一般社會通俗經驗，特定親屬間之金錢借貸礙於情面多不會特別要求簽立書面借據，此符人情事故之常理及經驗法則，故自難以本件無任何借據即逕謂斷無金錢借貸事實之存在，按民事訴訟舉證責任之分配依民事訴訟法第277條但書規定，受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責（最高法院104年度台上字第2241號判決意旨參照）。綜上各情，參互勾稽，債務人趙煌輝確實有向被告吳趙續借錢，原告請求確認第二抵押權債權不存在及剔除系爭分配表所分配給被告吳趙續之金額為無理由。
㈢被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社部分：
按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第882條之1第1項、第2項定有明文。經查，原告固主張據被告所提出他項權利證明書，最高限額抵押權擔保金額於84年1月17日變更為540萬，按民法第881-12條第2款規定，該最高限額抵押權即於84年1月17日因擔保債權範圍變更即告確定，而於86年11月19日發生債務人趙煌輝為趙東敏擔任連帶保證人之700萬元連帶保證債務，即非屬該最高限額抵押權之範圍云云，然所謂最高限額抵押權之範圍，參上揭民法第
882-12條之規定，應係指以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，即最高限額抵押權所擔保債權之種類，原告所稱為抵押權設定額度之變更應屬誤會。復據被告所提出其他約定事項第一項規定，立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人保證責任彰化縣鹿港信用合作社為擔保對保證責任彰化縣鹿港信用合作社現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權人本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。則該700萬元連帶保證債務，應屬債務人趙煌輝與被告保證責任彰化縣鹿港信用合作社所約定最高限額抵押權之範圍，且於86年11月19日該700萬元連帶保證債務發生時，該最高限額抵押權尚未罹於時效，則被告抗辯該700萬元保證為該最高限額抵押權範圍，得主張抵押權效力以憑受償，應屬有據，自為可採，原告此部分所訴亦無理由。
㈣從而，原告請求本院就本院106年度司執字第1451號強制執
行事件，於106年9月12日所製作系爭分配表，其中表列次序
3、8債權人吳趙續即被告受分配之執行費1,600元、第二順位抵押權債權2百萬元應予剔除，不列入分配，及表列次序9債權人保證責任彰化縣鹿港信用合作社即被告受分配第一順位抵押權債權540萬元應減為3,719,207元，均為無理由，應予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年5月16日
民事第二庭法官姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月16日
書記官陳品潔