裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第648號刑事判決
裁判日期：民國105年10月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第648號上訴人台灣台南地方法院檢察署檢察官被告謝昇樺義務辯護人許有茗律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣台南地方法院104年度訴字第568號中華民國105年6月22日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署104年度偵字第16947號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
事實
一、乙○○、甲○○均為遊民，其二人於民國104年10月23日17時40分許，在台南市○區○○路0段0號火車站出口前廣場，因爭搶乞討地盤等問題發生糾紛，乙○○遂搶下甲○○持以防身之木棍後，明知頭部及胸腹部係人體之重要部位，客觀上並可預見持木棍對該等部位毆打及以腳踢踹，將有致人死亡之可能，竟仍基於縱使發生死亡結果，亦不違反其本意之不確定殺人故意，持上開木棍對甲○○之頭部及胸腹部等要害猛力毆打，並以腳踢踹，致甲○○受有胸壁鈍挫傷，左心房撕裂傷併心包膜填塞及心跳停止、脾臟血管受損及小腸穿孔、頭部外傷併顏面骨骨折、下巴撕裂傷等傷害，幸經送醫急救，接受開胸左心房修補及脾臟切除、小腸部分切除手術，始倖免於難而未遂。
二、案經甲○○訴由台南市政府警察局第一分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即告訴人甲○○之警詢筆錄、證人 羅秀如 之警詢查訪表，均為被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據，本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。除前項所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第116頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告乙○○固坦承有於上開時地持木棍對告訴人甲○○之頭部及胸腹部等要害毆打，並以腳踢踹，惟否認有殺人犯意，辯稱：「甲○○曾對我騷擾、恐嚇、索討保護費，我不堪其擾，一時情緒激動才毆打他，並無殺人之犯意；因甲○○欲搶奪我行乞使用的碗及乞討所得新台幣20元，並且拿棍子企圖攻擊我，我才將棍子奪下，並用以攻擊甲○○，我是受甲○○不法侵害下所為之正當防衛，事後並曾向警方自首犯罪」等語。
二、經查，被告於前揭時地，持木棍及以腳對告訴人之頭部及胸腹部等要害毆打，致告訴人受有胸壁鈍挫傷，左心房撕裂傷併心包膜填塞及心跳停止、脾臟血管受損及小腸穿孔、頭部外傷併顏面骨骨折、下巴撕裂傷等情，已迭據被告供承在卷（見警卷第2-6頁、偵卷第20-21頁、一審卷第14、42頁反面、62頁反面、134頁反面、本院卷第117頁），核與證人即告訴人甲○○、證人 林妏嬑 分別於偵查及原審法院審理時之證述（見偵卷第41-42頁、一審卷第96-104、120-124頁）相符，並有國立成功大學醫學院附設醫院104年10月24日、104年11月6日診斷證明書2份、台南市政府警察局第一分局東寧派出所現場照片2張在卷可稽（見警卷第22頁、偵卷第18、44頁），警方扣得被告犯案時所穿著之拖鞋1雙、短褲、上衣各1件及持用之木棍1支，亦有台南市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可參（見警卷第
13、14頁），此部分事實應可認定。
三、雖被告否認有殺人犯意，辯稱其出手毆打告訴人係出於正當防衛云云。惟按：
㈠行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背
其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即學說所稱之「間接故意」或「不確定故意」（最高法院103年度台上字第3890號判決）。申言之，亦即行為人主觀上雖預見其行為顯有實現法定構成要件之可能性，但竟不顧有此危險性之存在，依舊實施其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現法定構成要件，亦在所不惜。又刑法上殺人未遂與傷害之區別，固應視加害人加害之初有無殺意為斷，不能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定有無殺意之唯一標準，然仍可就行為人之動機、手段、所使用之兇器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察論斷。換言之，有無殺人之犯意，應就被告內心真意求之，惟此項真意之認定，仍須斟酌行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為人所使用之器械、下手力道之輕重、被害人受傷情形等因素綜合判斷之（最高法院102年度台上字第4325號、5227號、104年度台上字第2058號判決）。
㈡本件被告持以毆打告訴人之棍棒，係長度逾170公分之實心
木棍，業經告訴人供述在卷，並據被告自承屬實（見一審卷第122、127頁正反面），堪認該木棍之質地堅硬，且有相當長度及重量，若持以揮打人體，顯具有殺傷力，極有可能對人之生命、身體造成威脅。且人體頭部有頭腦、血管、主神經叢等重要器官及組織，係極為脆弱之重要部位；而胸腹部則為心臟、肺、胃、肝、脾、腎及大小腸等重要臟器所在，亦屬人身要害，如以外力重擊，足以造成嚴重傷害甚至發生死亡結果，為眾所週知之事實，被告為具有一般智識及生活經驗之成年人，就此自亦有所認知及預見，此由被告在原審供稱：「我知道攻擊他人頭、胸、腹等部位，可能會造成死亡之結果，但我忍不住才會動手攻擊告訴人，我也知道告訴人禁不起打」等語（見一審卷第16、132頁），亦可得證明。茲被告竟因與告訴人發生行乞爭執，一時氣憤難耐，即持木棍對告訴人之頭部及胸腹部等要害猛力毆打，並以腳踢踹，致使告訴人受有上開嚴重傷害，幸經送醫急救，接受開胸左心房修補及脾臟切除、小腸部分切除手術後，始倖免於死，可見被告行兇當時，其下手之力道甚猛，告訴人受被告毆打攻擊，更一度心跳停止，堪認即使因而致告訴人死亡，亦未違反被告之本意，其主觀上具殺人之不確定故意，應屬灼然，被告辯稱無殺人意思云云，核屬卸責之詞，並無足採。
㈢被告雖又辯稱：「告訴人於案發當時，與他的朋友一同騷擾
我，欲搶奪我行乞使用的碗，並拿木棍攻擊我」（見警卷第
4頁、偵卷第20、21頁），並主張其本件行為屬正當防衛云云。然此為告訴人所否認，並證稱：「我未與被告發生衝突，案發當日亦無夥同其他朋友騷擾或攻擊被告，否則今天住院的就是他，不是我」（見偵卷第41頁反面、一審卷第120頁正反面）；證人即當日到場處理之鐵路警察 黃献堯 亦證稱：「我接獲通報到場處理，只看到被告與告訴人兩位遊民，並無其他遊民在場」（見一審卷第106頁反面-107頁、本院卷第151頁）等語，足徵告訴人上開所言，應屬實情。再按刑法規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號判例），縱認告訴人確曾持木棍欲攻擊被告，然被告奪下告訴人手中之木棍後，其所受不法侵害之狀態業已過去，以告訴人弱小身軀，亦不可能徒手攻擊或對抗持有木棍之被告，茲被告仍持該木棍猛力毆擊並以腳踢踹告訴人身體要害部位，自難認係正當防衛。被告上開所辯，亦屬無據。
四、被告雖又辯稱其本件犯行有自首規定之適用；然查：㈠證人即到場處理之鐵路警察局員警黃献堯在原審證稱：「（
你到場時所見的情形是如何？）我到場所見是甲○○已經躺在地上，那時我到那邊時 謝嫌 有出現，他有在旁邊。（他是在甲○○的旁邊嗎？）沒有在旁邊，是在附近而已，因為我到那邊不久後，地方員警就趕過來了。（就你而言到場時是看到甲○○倒在地上，謝嫌有在附近？）是。（甲○○倒在地上，他的意識是否還清楚？）沒有，不清楚。（已經沒有意識，動也不動？）是…。（你說你專注力在謝嫌身上，他有主動來跟你們表示什麼嗎？）沒有。（是否你們過去問他發生什麼事情？）對。（他怎麼說的？）他說曾嫌有挑釁他，兩個人好像有互打。（你們就是問他，由他講這樣？）是。…（他自己有承認拿這個木棒嗎？）他沒有，我問他『這根木棒是不是你們剛才在打的』，他說是」、「（你到現場看到的情況，除了被害人躺在地上之外，另外一個就是被告，這兩個人看起來像遊民？）是，因為我們台南所對台南火車站那邊的遊民大部分都有建檔，一些我們比較常見的遊民都沒有在周圍。（你到現場後，就懷疑是被告毆打倒在地上之人？）因為他離他最近。（也只有他們兩個是遊民？）看起來比較像。（你會去詢問被告是不是他打的，是否基於你的懷疑才去詢問他的？）一開始我是問他『這個是你打的嗎』，一開始也是基於詢問的心態。（你們過去時他有無表示要主動向你陳述什麼，還是看到警察來要跟你自首或是說我打人？）沒有。（你們詢問他之後他才講的？）是。（他沒有要向你自首的意思，那有無看到被告要向你學長 劉泰 助表示自首？）沒有，那時學長也在打電話聯絡，但是學長那部分也沒有。（你到現場時，哪一個警員第一個和乙○○講話？）那時都沒有人跟他講話。（所以你是第一個嗎？）我不知道我是不是第一個，因為到場時，我學長說那時候沒有看到謝嫌，那時候我是有看到他，所以我有詢問。（你學長到現場是沒有看到他，你是第一個看到被告的？）對。（你有過去和他講話嗎？）有，我詢問這個是不是你打的。（他怎麼回答？）他說是，我就問他發生什麼事。（你找到他之前，為什麼會問他『人是不是你打的』？）因為就說有兩個遊民在打架。（報案內容是說兩個遊民打架？）對。（現場躺了一個，另外一個就是他？）對，直覺。（所以你就合理懷疑是他？）是」（見一審卷第104頁反面-108頁反面）。核與同往處理之鐵路警察局員警 劉泰助 證稱：「（在場的這個被告有無自己跑來跟你說他是打人的行為人？）沒有」（見一審卷第117頁）等語相符。
㈡本院審理中，經依被告之聲請再傳喚其二人到庭詰問，渠等
證述過程如下：「【問被告】你是否有跟兩位警員中之一位自首？是跟誰？）我跟他，他從警車下來時，我就走過去跟他說《被告手指在庭證人黃献堯》」。
「【問黃献堯】（當時如何發現犯人？）當時我接獲值班通報，我們抵達現場，發現甲○○倒在地上，我看到一個人蹲坐著，我就上前詢問是不是他打的，他就說是。（是否指現在在場被告？）是。（下車後，被告有無走過去跟你講被害人是他打的？）沒有，我們從火車站走過來，沒有開車。…（你到現場時，是否知悉就是在場被告跟被害人打架，造成被害人倒地？）我接獲通報是兩個遊民打架，現場只有他們兩個、甲○○倒地，所以我研判蹲著的乙○○是行為人。（你依據什麼去研判？）因為他們兩個都是在我們那裡出入的遊民，抵達現場只發現他們兩個人在現場。（當時被告有沒有跟你講他們兩個打架、被害人的傷勢是他造成的？）沒有，我詢問他是不是他打的，他說是。（是不是他看到你來，主動去找你？）不是，是我看到他，主動去找他。（當時被告蹲的地點距離甲○○倒地地點有多遠？）大概幾公尺，因為時間已經很久，我不太有印象，但是沒有多遠。（所以被告沒有逃走，還是留在現場？）是。（現場有沒有任何人跟你講誰打甲○○？）沒有。（台南火車站男性遊民有幾位？）目前比較常進出的大約5、6位左右。（當時你有無想到是其他遊民？）因為現場看只有兩位，是我們清冊的遊民，一個倒在地上、一個蹲著，所以我沒有想到是其他遊民，所以就直接問他。（被告問：當時你是否有問我，這附近有沒有人打架？我就跟你說是我打的，我是自首，快叫救護車，地上的被害人是我打的、這些都是我做的？）我沒有問你這句話，我是直接問人是不是你打的」。
「【問劉泰助】（你是否跟黃警員同時到達現場？）沒有，是我一個人先到現場。（到現場時候，是否知悉誰是行為人？）我不知道。（如何知道是乙○○打被害人？）因為當時被害人躺在地上口吐白沫，我以為被害人已經死亡，我從第一分局處理的警員那裡抄過來的資料，我到現場時被告不在，我就趕快打119通知轄區第一分局東寧所的人員來，黃警員是我們同事，第一分局的人跟黃警員來的時候乙○○就出現了，當時還不知道他是行為人。（誰問出他是行兇的人？）第一分局的警員。（黃献堯何時到現場？）我在現場的時候，在忙救護的事，後來他才到現場，至於他何時到我沒有注意。（黃警員到現場後第一分局的人才到？）我也沒有注意到。「【問黃献堯】（是你先到還是東寧所的人先到？）是我先到，東寧所的人才到。（你到現場多久第一分局的人才到？）印象中沒有很久」。「【問劉泰助】（處理過程中，有無現場民眾跟你說是誰打甲○○？）沒有。（在現場有無與被告交談？）沒有」。「【問黃献堯】（你剛剛說你在現場有問乙○○人是不是他打的，你在問的時候，第一分局的人是否已到場？）沒有」各等語（見本院卷第149-154頁）。
㈢足見被告行為後雖仍滯留在現場附近，但並未主動向員警表
明要自首犯罪，而係鐵路警察接獲通報有兩位遊民打架，員警黃献堯於地方轄區分局人員到場前即先抵達現場，發現附近只有被告與告訴人二位遊民，而告訴人倒地昏迷不醒，合理懷疑被告即係本案之行為人，因而趨前詢問盤查。被告在原審主張其有向鐵路警察自首，請求傳喚黃献堯、劉泰助到庭作證，嗣又改稱要走去鐵路警察局自首，並非向黃献堯、劉泰助自首（見一審卷第63頁、110頁反面-111頁、119頁反面）。於本院審理中，又具狀主張先向劉泰助自首，再向黃献堯自首，並請求再度傳喚證人劉泰助（見本院卷第87、
99、103、116頁），然經本院傳喚其二人到庭詰問後，被告又改稱未曾見過黃献堯、劉泰助，沒有與渠等說過話或沒有印象云云（見本院卷第157、162頁），供詞先後反覆，顯難採信，其主張本案有自首減刑規定之適用，亦屬無據。
五、綜上所述，被告本件犯行之事證明確，堪以認定，應依法論科。
六、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂
罪。被告於104年間曾因贓物案件，經台灣嘉義地方法院以
104年度嘉簡字第461號判處有期徒刑3月確定，並於104年6月23日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑；又被告基於殺人之不確定故意，著手殺人行為之實施，然未造成被害人死亡之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；然
查，被告於本案並無自首之事實，已如前述，原審認定被告曾向鐵路警察局台南分駐所員警黃献堯自首，並援用刑法第62條前段規定予以減刑，認事用法，尚非妥適。檢察官提起上訴，以此指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。
㈢茲審酌被告為遊民身分，雖居無定所、三餐不繼，境況堪憐
，惟僅因乞討地盤問題與告訴人發生爭執，即為本件嚴重之暴力犯罪，險些剝奪告訴人寶貴生命，事後並飾詞卸責，未能獲得告訴人之諒解，惡性非輕。參酌被告僅有國小肄業學歷，智識程度不高，自幼在外流浪，並無一技之長，謀生不易，且其家境困苦，父母雙亡等一切情狀（見一審卷第130-
131頁、本院卷第164頁），本院認為檢察官求處有期徒刑
7年，尚嫌過重，爰量處如主文第二項所示之刑。㈣被告犯罪所使用之木棍1支，係行為時向告訴人奪取之物，
並非被告所有，且非違禁物；另扣案之拖鞋1雙、短褲及上衣各1件，均係日常生活應穿戴之物，難認與被告本案犯罪有直接關聯，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年10月20日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官林峪至中華民國105年10月20日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。