裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1597號民事判決
裁判日期：民國104年01月23日
裁判案由：給付違約金
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第1597號原告 陳美芳 訴訟代理人 周仲鼎 律師複代理人 郭怡均 律師被告 王良原 訴訟代理人 蔡宜宏 律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國104年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣被告於民國102年12月5日將其名下坐落在臺中市○○區○○路○○○○巷○弄○○號房屋暨土地（下稱：系爭房地）專任委託予訴外人寶宸不動產經紀有限公司（下稱：訴外人寶宸公司）進行銷售，適原告有購屋需求並願購買系爭房地，而與訴外人寶宸公司討論買賣事宜，原告嗣出價新臺幣（下同）1,650萬元，已達被告委託價額，訴外人寶宸公司遂出具與被告間之專任委託銷售契約書第6條約定，以示訴外人寶宸公司得全權代理被告收受定金並安排買賣雙方進行簽約事宜，原告於103年3月3日簽立不動產買賣意願書並交付現金10萬元作為斡旋金，嗣原告再於103年
3月9日透過代理人 廖添地 與訴外人寶宸公司簽訂系爭房地之買賣契約（下稱：系爭契約），上開斡旋金轉為定金，原告另交付簽約款即票面金額155萬元之本票1紙（下稱：系爭本票）作為定金予承辦代書，並請承辦代書通知被告出面履行契約，依系爭契約第8條第2款約定、民法第348條第
1項規定，兩造既簽訂系爭契約，被告負有履行系爭契約之義務，被告卻拒不履行，原告遂於103年3月20日寄發存證信函與被告，促其儘速出面履行系爭契約，訴外人寶宸公司亦寄發存證信函催促被告履行，然被告卻置若罔閒，原告為免不當延宕損失慘重，原告再依系爭契約第12條第1項、第
3項、第4項約定、民法第229條第2項、第254條、第26
0條規定，於同年5月21日寄發存證信函予被告表示解除系爭契約之意，並要求被告應返還定金及給付違約金，爰依系爭契約第12條第3項約定，被告應再給付原收受款項計算之金額即165萬元違約金予原告等語，並聲明：（一）被告應給付原告165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年6月26日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；
（二）原告願以現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告否認兩造間就系爭房地有買賣之合意，且依原證二系爭契約所載之立契約書人之「買方（甲方）」部分係由訴外人廖添地簽署，並未表明代理原告之旨，而「賣方（乙方）」及「代理人」部分則無任何簽署，自無從證明兩造間成立系爭契約，被告更不受系爭契約條款之拘束。另被告否認有收受原告給付之現金10萬元及票面金額155萬元之本票，且原告主張給付之款項，究為165萬元或10萬元或15
5萬元？方式為簽發本票、交付現金及簽發本票？係否交付予承辦代書、抑或交付被告本人？其原因為簽約款、定金抑或斡旋金？原告主張前後迥異互為矛盾，顯非事實。況被告並未授權任何代書代理被告收受任何款項，其效力不及於被告。再原告主張之票面金額165萬元之本票，性質上應是新債清償簽約款或定金之債務而負擔本票新債務，依民法第32
0條規定，本票債務未履行，其所稱之簽約款或定金債務仍不消滅，假設雙方真有簽訂系爭契約，原告未履行給付簽約款或定金之義務，被告根本未收受原告任何款項，何來原告所稱之被告應返還已收受定金。復從原證一之專任委託銷售契約書第6條約定可知，被告僅授權訴外人寶宸公司於「買方出價達到委託價額時」得全權代理收受定金及安排簽約事宜，並非授權訴外人寶宸公司與原告「約定定金數額」，故兩造間無任何有關定金數額之約定。另自被證一之一式三聯之不動產賣賣意願書內容可知，原告於103年3月3日向訴外人寶宸公司表示以1,650萬元買受系爭房地之意願，當時原告之上開承購條件與被告之出售條件仍有差距，自未達成買賣合意，復觀第三聯「要約書」上並無原告之簽署，原告應尚未向被告為買受系爭房地之要約，至於被告於103年3月9日下午5時在第一聯「不動產買賣意願書」下方簽名，並註明「簽約日至103年3月14日止」字樣，係因被告瞭解原告買受系爭房地之意願，縱屬原告向被告要約，被告仍須考慮是否承諾，考慮期間為103年3月14日，兩造間仍無買賣合意等語，茲為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第84頁背面至86頁正面）：
（一）被告於102年12月5日，將系爭房地專任委託予訴外人寶宸公司進行銷售，雙方並簽立「專任委託銷售契約書」（下稱：系爭專任委託契約書）、「委託事項變更契約書」，被告與訴外人寶宸公司並在委託事項變更契約書肆、特約條款部分註記：「底價壹仟陸佰伍拾萬元整，本價金內不含服務費」等語。此有專任委託銷售契約書、委託事項變更契約書影本各1份在卷（見本院卷第5頁正面至6頁）。
（二）系爭專任委託銷售契約書第6條約定：定金之收取：⑴甲方（即被告，下同）同意乙方（即訴外人寶宸公司，下同）可為買賣雙方之代理人。⑵買方出價達到委託價額時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分。⑶因可歸責於買方之事由而未能簽立不動產買賣契約書時，則定金沒收，而沒收定金價額之50％甲方同意支付予乙方作為服務報酬，乙方則不得再向甲方請求其他費用；但乙方所收取服務報酬之金額若逾買方承購總價額的百分之四時，超過部分仍為甲方所有。⑷因可歸責於甲方之事由而未能簽立不動產買賣契約書時，則甲方應加倍返還定金予買方等語。
（三）原告於103年3月3日簽立一式三聯不動產買賣意願書（下稱：系爭不動產買賣意願書），承買總價款為1,650萬元，並同時交付訴外人寶宸公司10萬元作為斡旋金，此有不動產買賣意願書影本2份在卷（見本院卷第43頁正背面、第50頁正面至51頁背面）。
（四）系爭不動產買賣意願書第3條約定斡旋有效期間、撤回權：（一）自簽立本意願書至103年3月10日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書等語。
（五）被告及訴外人廖添地曾於103年3月9日，至訴外人寶宸公司位在臺中市○○區○○路○段00號辦公室，商談系爭房地買賣事宜，在場者有訴外人即寶宸公司仲介人員 廖建隆 、訴外人即代書 陳麗君 與訴外人即寶宸公司另一仲介人員在場，此有監視錄影器翻攝照片6張在卷（見本院卷第59頁至61頁）。
（六）系爭不動產買賣意願書右下方記載：「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金無誤」，被告並於103年3月9日下午5時許，在「賣方簽章」欄簽名，並手寫註明簽約日至103年3月14日止。
（七）訴外人廖添地於103年3月9日，就系爭房地簽立系爭契約，該契約書第4條所載之買賣總價為1,650萬元、簽約款為165萬元，訴外人廖添地並於同日簽立「價金履約保證申請書」，此有不動產買賣契約書、價金履約保證申請書影本各1份在卷（見本院卷第7頁正面至8頁背面）。
（八）系爭契約第12條違約責任：一、甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定七日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費。…。三、乙方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、交屋、清償貸款、繳納稅費等，應賠償甲方自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至乙方完全給付時為止。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。四、本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使等語。
（九）原告於103年3月20日寄發存證信函予被告，存證號碼為臺中向上郵局000227號，請被告出面履行系爭契約，被告並於103年3月23日收受該存證信函。原告又於103年5月21日寄發存證信函予被告，存證號碼為臺中西屯郵局000409號，請求被告給付165萬元違約金，被告並於103年
5月22日收受該存證信函，此有存證信函影本2份、回執（見本院卷第8頁至9頁、第13頁至14頁、第32頁）。
四、得心證之理由：至於原告主張其依系爭契約第12條第1項、第3項、第4項約定、民法第229條第2項、第254條、第260條規定，對被告表示解除系爭契約之意思表示，並請求被告給付原告16
5萬元之違約金等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本院應審者酌者厥為：（一）兩造就系爭契約是否意思表示合致？（二）原告請求被告給付違約金165萬元，有無理由？茲分述如下：
（一）訴外人廖添地確經原告授權於103年3月9日代理原告與被告至訴外人寶宸公司之處所，商談系爭房地買賣事宜：
原告主張訴外人廖添地為其代理人之事實，除據證人即訴外人寶宸公司仲介人員廖建隆於本院具結證稱：陳美芳簽訂系爭不動產買賣意願書時就有說如果其出價達到賣方底價，其就要找廖添地出來簽約，而103年3月9日當日就是廖添地出面與被告協商，被告並在系爭不動產買賣意願書上另載簽約日103年3月14日止等語（見本院卷第65頁正背面），證人即代書陳麗君亦於本院具結證稱：廖添地於103年3月9日當日好像有介紹其是原告的什麼人，也有說是代理原告出來簽約的，而被告也有親眼看到廖添地簽發本票等語（見本院卷第93頁正背面），並據原告提出授權書1份及監視錄影器翻攝照片6張附卷可稽（見本院卷第102頁、第59頁至61頁），足見原告前揭主張，堪以信實。況被告於103年3月9日下午5時許，並未因原告本人未到場而由訴外人廖添地代理原告至場之情況，即拒絕在系爭不動產買賣意願書上簽名，甚且註記「簽約日至
103年3月14日止」之文字（見本院卷第50頁正面），可見被告對訴外人廖添地代理原告於103年3月9日與被告在訴外人寶宸公司辦公室內協談系爭房地買賣事宜，未為反對之意思表示。
（二）系爭專任委託銷售契約書第6條第2款之約定及系爭不動產買賣意願書，均非買賣系爭房地之本約：
⒈契約因當事人意思表示一致而成立，民法第153條第1項固
有明文。然按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之 張本 ，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例參照）。次按買賣預約與本約雖同屬於買賣契約之一種，惟預約乃當事人本其交易上之實際需要及基於對本約之預備性功能，約定將來以該預約作為張本而成立本約之契約；倘締結買賣契約之當事人係將來依所訂之契約履行而無須另訂本約者，其性質應屬於本約而非預約（最高法院61年台上字第964號、64年台上字第1567號判例參照）。苟當事人間除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為必要之點者，衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院84年度台上字第2295號判決參照）」。
現今不動產買賣涉及之交易金額多為龐大，契約當事人對交易內容，無不更求謹慎，除買賣之標的物與價金外，舉凡付款方法與時間、稅賦及手續代書費、交付時日，應由何人負擔等細節，契約當事人雙方於締約過程中，均需費時討論並加以約定，自無僅因委託仲介公司居間買賣事宜，即可逕認上開事項非屬不動產買賣交易必要之點，而無需由買賣雙方約定合致，此由系爭專任委託銷售受契約書第6條第2款前段約定及系爭不動產買賣意願書第3條第1款約定兩造需另簽訂不動產買賣意願書即明，故非僅以買賣價金達於一致即得認兩造就系爭房地之買賣業已成立。而系爭專任委託銷售契約書及系爭不動產買賣意願書，雖就買賣標的物即系爭房地及買賣總價已為約定，然就買賣價金應如何支付部分，僅約定簽約款、用印款、完稅款及尾款（交屋）各為成交價之10％、10％、10％、70％，惟就扣除定金之買賣價金應如何支付，則未有約定，難認兩造已就買賣價金之支付方式為約定。況系爭房地買賣總價非微，清償之時、地、給付方法對雙方權義影響重大，且系爭專任委託銷售契約書及系爭不動產買賣意願書對於買賣系爭房地之其餘具體內容，例如付款方法、何時辦理系爭房地之所有權移轉登記、何時交付系爭房地、原告是否辦理貸款等事項，兩造亦未為約定，單憑訴外人寶宸公司收受原告交付之現金10萬元斡旋金，尚不能據為履行而達成契約之目的，是兩造至多係以系爭專任委託銷售契約書及系爭不動產買賣意願書定所定內容為張本，作為將來訂立買賣系爭不動產本約之預約。綜此，雙方簽署、簽認系爭不動產買賣意願書及被告與訴外人寶宸公司簽訂之系爭專任委託銷售契約書僅屬預約性質，尚不能因此即認系爭房地之買賣本約業已成立。是原告主張依據專任委託銷售契約書第6條及系爭不動產買賣意願書兩造對買賣標的物及價金均已達成合意，系爭買賣契約業已成立生效云云（見本院卷第1頁背面至2頁背面、第24頁背面），尚非有據，自不足採。
⒉又系爭專任委託銷售契約書第6條第2款前、中段固約定：「
甲方（即被告，下同）同意乙方（即訴外人寶宸公司，下同
）可為買賣雙方之代理人。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分」等語（見本院卷第5頁正面）。查原告於103年3月3日與訴外人寶宸公司簽訂系爭不動產買賣意願書，表示願以1,650萬元買受系爭房地，並交付斡旋金10萬元予訴外人寶宸公司收執之事實，為兩造所不爭執，已如事實及理由欄三之（三）所示。且依事實及理由欄三之（四）所示系爭不動產買賣意願書第3條第1項之約定，原告交付斡旋金現金10萬元予訴外人寶宸公司，該斡旋金於賣方即被告接受買方即原告之價款及系爭不動產買賣意願書上之條款並接受該斡旋金為定金時，該斡旋金始變更為系爭契約定金性質。再原告於其簽署之系爭不動產買賣意願書係在「注意：買方得就要約書或斡旋金任選一種」欄中勾選其所簽署之文件為「斡旋金契約，如不動產買賣意願書」，而非勾選「要約書主要內容包括」欄（見本院卷第50頁正背面），顯見原告簽署之系爭不動產買賣意願書僅為要約之引誘而非要約至明，益徵原告所提出交付予訴外人寶宸公司之10萬元現金僅為斡旋金而非定金。再查，兩造於103年3月9日至訴外人寶宸公司辦公室商談買賣系爭房地事宜時，訴外人寶宸公司雖提出原告交付之現金10萬元斡旋金及訴外人廖添地當場簽發系爭本票，惟被告並未明示同意由證人即代書陳麗君代為收受現金10萬元及系爭本票作為買賣系爭房地之定金，且被告雖於系爭不動產買賣意願書「賣方簽章」欄簽名，惟其在系爭不動產買賣意願書上另加註「簽約日至103年3月14日止」文字之事實，除如事實及理由欄三之（六）所示外，業據證人即訴外人寶宸公司仲介人員廖建隆於本院具結證稱：原告交付斡旋金10萬元時，有告知要以1,650萬元購買系爭房地，而買方代表廖添地、被告及代書陳麗君於103年
3月9日前往訴外人寶宸公司之處所，廖添地並交付系爭本票給代書陳麗君，而原告於簽立系爭不動產買賣意願書後，伊就通知被告，被告於103年3月9日才在不動產買賣意願書上簽名，但被告在系爭不動產買賣意願書上有寫「簽約日至103年3月14日止」，這是因為被告說要先回去跟太太討論，最晚會於103年3月14日告訴伊是否要簽立系爭契約，而伊於當日也轉交原告提出之10萬元現金予代書收執等語（見本院卷第63頁背面至64頁正面、第65頁正面至66頁正面），核與證人即代書陳麗君於本院具結證稱：伊在訴外人寶宸公司之處所見過廖添地簽發系爭本票，當時在場者有仲介廖建隆、店協理 陳邦傑 、買方是原告、買方代理人廖添地，伊就寫系爭契約，並逐條將系爭契約之內容告訴兩造，買方並在系爭契約上簽名也簽發系爭本票，但是賣方說回去要再跟家人還是太太說，所以賣方先不簽名，等過幾天再簽，而系爭房地之買賣，係以10萬元現金再加上系爭本票作為一成之簽約金，以一般流程來看，簽約時先就買賣內容跟雙方確定，確定以後開始排付款流程進度，而本票及現金都是伊代收的，因賣方說要過幾天才簽約，所以買方就跟伊說現金及系爭本票先放伊處，但後來仲介廖建隆就向伊拿取系爭本票及現金稱要訴訟等語（見本院卷第92頁背面至93頁正面）大致相符，堪認被告已對於系爭不動產買賣意願書上制式記載之「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金無誤」已有所保留而尚未接受原告提出之買受條件，且尚未同意收訖原告支付之定金，亦未與原告訂立買賣系爭房地之本約，更已於103年3月9日當日在原告及訴外人寶宸公司仲介人員面前，對於其與訴外人寶宸公司簽訂之系爭專任委託銷售契約書第6條第2款「乙方（即訴外人寶宸公司）無須再通知甲方（即被告）即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜」之代理權限有所限制。
⒊而訴外人寶宸公司雖於103年3月22日寄發臺中西屯郵局第
000268號存證信函予被告，且該存證信函記載「…本公司嗣於民國103年3月3日尋得買方陳美芳，願意出價新臺幣1,
650萬元購買上開房屋，並簽立不動產買賣意願書及交付斡旋金10萬元與本公司，因該價格已達台端委託價格，故本公司便依據雙方契約第六條規定，於3月9日簽立不動產買賣契約，且將斡旋金轉為定金…。」（見本院卷第10頁至12頁）。惟按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。居間契約乃屬於以從事服務或為他人之利益為對象之契約類型，雙方當事人一方為委託人，另一方為居間人。而就民法所規定之典型居間契約，則可區分為報告居間（指示居間，即報告訂約之機會）或為媒介居間（即訂約之媒介）。在報告居間，居間人因單純之報告訂約機會向委託人報告，不必將委託人之情況，報告於相對人或為訂約之媒介（居間人除純粹報告訂約機會外，居間人應將訂約事項，據實報告於各當事人），而使之成立者，居間人有報酬請求權。即民法居間之特性在於，居間人之報酬請求權乃繫於一定之條件（即契約之成立）。換言之，居間契約特別之處在於，委託人之給付義務乃附停止條件，當委託人所期待之契約「因居間人之報告或媒介而成立者」，委託人負有給付約定報酬之義務，其給付義務乃附停止條件，條件為所期待之契約因居間人之報告或媒介而成就，此契約必須是與第三人成立者為限。而此條件之成就或不成就乃繫於委託人之意思決定，委託人並不負有因居間人報告訂約或媒介而去訂立契約之義務，居間人必須承擔結果發生或不發生之風險。此有別於一般雙務契約。則被告並無因居間人即訴外人寶宸公司之報告，即負有訂約之義務，是被告於103年3月9日既已明確表示其是否出賣系爭房地之猶豫期至103年3月14日止，且被告未於系爭契約簽名（見本院卷第7頁正面至7-1頁背面），足認被告於103年3月9日尚未就系爭契約重要之點與原告達成合致，況被告於當日並未同意以原告提出之斡旋金現金10萬元及系爭本票作為系爭契約之定金，反係由買方即原告委託證人即代書陳麗君暫為保管，均如前述，則由證人即代書陳麗君代為保管之現金10萬元及系爭本票尚非系爭契約之定金，核與系爭專任委託銷售契約書第6條中段約定「甲方（即被告）並同意買賣契約於乙方（即訴外人寶宸公司）收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分」等語（見本院卷第5頁正面）之約定不符，自難謂兩造間就系爭房地有成立系爭契約之合意。
⒋至於證人即訴外人寶宸公司之仲介人員廖建隆雖於本院證稱
：依據被告與寶宸公司簽訂之系爭專任委託銷售契約書之約定，買方出價達到賣方之價格時，買方的斡旋金就會變成定金，被告就一定要出賣系爭房地，而不能選擇不賣云云（見本院卷第65頁正面、第66頁正面），然系爭房地之買賣本約即系爭契約是否已成立及生效，應依法律之規定判斷之，尚非憑仲介人員主觀之認定即得判斷契約是否成立及生效，併此指明。
⒌從而，系爭不動產買賣意願書僅屬原告要約之性質，尚未經
被告承諾之意思表示，兩造間之就買賣系爭房地之本約即系爭契約並未成立。故被告辯稱：兩造就系爭房地並未達成系爭契約之合意等語（見本院卷第48頁背面），洵屬有據。
（三）原告請求被告給付違約金165萬元，並無理由：查兩造尚未就系爭契約達成合致，已如前述，故原告依據系爭契約第12條第1項、第3項、第4項約定、民法第22
9條第2項、第254條、第260條規定，請求被告給付違約金165萬元，並無理由。
五、綜上所述，兩造間就系爭房地並未達成系爭契約之合致，是原告依系爭契約第12條第1項、第3項、第4項約定、民法第229條第2項、第254條、第260條規定，請求被告給付違約金165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年1月23日
民事第四庭審判長法官陳學德
法官呂明坤法官陳玟珍上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月23日
書記官何俞瑩