裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第860號刑事判決
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第860號上訴人即被告 鍾坤明 上訴人即被告 呂喜 共同選任辯護人 陳思潔 律師
劉妍孝 律師 薛西全 律師上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第746號中華民國101年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第29919、29956號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鍾坤明、呂喜部分撤銷。
鍾坤明共同犯走私罪，共拾貳罪，各處如附表編號一至十二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年；緩刑肆年。
呂喜共同犯走私罪，共拾貳罪，各處如附表編號一至十二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。
鍾坤明、呂喜其餘被訴部分均無罪。
事實
一、 呂喜前 因懲治走私條例案件，經臺灣澎湖地方法院以89年度訴字第68號判決判處有期徒刑5月， 嗣經 本院以90年度上訴字第797號判決駁回上訴確定，於民國（下同）91年5月3日執行完畢。緣 顏國慶 於95年12月間擔任穩成11號（編號CT
6－584號）漁船之船長，並僱請 李啟民 （另案經判決有罪確定）、呂喜、鍾坤明、 彭文泰 （通緝中）為同船船員，顏國慶與李啟民、呂喜、鍾坤明、彭文泰亦均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於92年10月23日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款之規定，一次進口海關進口稅則第3章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000元者，或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，不得私運進口，顏國慶仍與李啟民、呂喜、鍾坤明、彭文泰共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由顏國慶決定航行路線、目的地並負責駕駛漁船，分別於附表編號一至十二所示航程期間即95年12月29日至96年9月15日之間，先後自高雄港第二港口中和安檢所報關出港，並於附表各編號所示作業期間內之某日，駕駛上開漁船至我國領海12海哩以外如附表編號至一至五、八至十二所示之大陸地區，以及如附表編號六、七所示非屬大陸地區等作業漁區海域附近（起訴書分別誤植為大陸地區福建省東山島、廣東省某島），分別向真實姓名、年籍不詳之人，購買如附表各編號所示，屬於海關進口稅則第
3章所列且逾公告數額之管制進口漁獲後，搬運裝載於船艙冷凍庫內，嗣分別於附表所示進港日期自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，偽稱該等漁獲均為「穩成11號」自行在上開作業海域捕撈之方式，共同私運上開管制物品進入臺灣地區。嗣於高雄市小港區臨海新村漁港漁市場旁卸貨時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第五海岸巡防總隊）依法實施行政檢查時察覺有異，始悉上情。
二、案經第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之4第1款分別定有明文。所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在上開條款適用之範圍。依卷附第五海岸巡防總隊中和安檢所製作之「是否自行捕獲諮詢表」所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀（見警一卷第24、27、30、32、36、39、43、47、51、54、58頁，警二卷第47頁），均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，此據證人即本案安檢人員前中和安檢所所長 成家麟 、副所長 謝坤達 、 吳汯緒 （原名 吳仲珽 ）均證稱：漁船卸漁獲時，我們會分成2組檢查，在每個艙口，請船員拆開漁獲包裝拍照及辨識漁種，依照實際檢查之結果，由我們自己填製自行捕獲諮詢表，我們做完紀錄時會請船長簽名等語甚明（見原審三卷第97、98、101、103、
110頁）；佐以該「諮詢表」之作用，係在請求行政院農委會漁業署（下稱漁業署）對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以認定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署認定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，應屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍，而有證據能力（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。準此，卷附第五海岸巡防總隊中和安檢所製作之漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表具有證據能力。被告及辯護人爭執上開文書無證據能力，自不足採。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，除對於上開傳聞證據有所爭執外，對於其他卷內具傳聞性質之證據資料，均表示同意作為本案之證據（見本院卷第62頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上揭證證據資料作成時之情況，查無違法取證情事，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
乙、實體方面
壹、有罪部分
一、上揭事實，業據上訴人即被告鍾坤明、呂喜於本院審理時供承不諱，亦經共同被告顏國慶於本院審理時供述屬實，暨同案共犯李啟民於原審審理時供述：附表所示之漁貨，係分別向不詳之人購買，並非自行捕獲等語（見原審二卷第318、
319頁）；而被告2人搭乘上揭漁船報關出港後，嗣自高雄港第二港口中和安檢所報關進港，載有三目蟹等漁獲，並向安檢人員申報係自行捕撈載運返港，進出港日期、漁產品之種類及數量均如附表編號一至十二所示（依卷附之穩成11號漁船漁獲計算淨重列表所載，漁獲淨重須考量實物與冰重比約0.8~0.9，故以各種漁獲重量百分之10估算冰水部分重量，各種漁獲實際數量即以原重量百分之九十核算）等情，復經共同被告顏國慶及被告呂喜、鍾坤明坦承在卷認（見原審一卷第85頁，二卷第282頁背面），復有是否自行捕獲諮詢表、高雄市小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、船筏進出港紀錄一覽表及修改進出港紀錄（查詢）表、高雄市100噸以上漁船進出港申請書、穩成11號漁船漁獲計算淨重列表、漁船及漁獲現場搜證照片、漁船（貨）具領保管切結書、第五岸巡總隊扣押物品目錄表等件在卷可佐（見警一卷第24、27、30、32、33、36、39、40、43、44、47、48、51、54、55、58、80頁背面，第81、84至94、101至102、107至108、111至114、117至122、127至130頁，警二卷第47、50至53、59至67頁，證卷第4至14、18至29、31至39、43至56、60至73、77至92、96至110、114至129、133至
146、133至146頁，偵一卷第20頁，偵二卷第22至25頁，原審二卷第202至208頁）。被告2人之上開自白核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。
二、被告2人於原審審理時固均辯稱：查獲之漁獲都是自行捕獲並在船上分類包裝，並非向他人購買以走私進口云云。惟查：
㈠穩成11號漁船係經營「單船拖網」兼「焚寄網」漁業，使用
之漁具為拖網3領、焚寄網1領，魚獲對象為底層魚類、小卷，有漁業執照附卷可稽（見警二卷第58頁），原審函請國立海洋大學就本案穩成11號漁船所載漁獲之取得來源鑑定結果認為：台灣位居亞熱帶海域，加上不同流系之洋流在臺灣周邊海域交會，海洋生物呈現多種多樣性變化，各魚種在臺灣周邊海域均有可能分布。因此鑑定我國漁船捕獲之漁獲物是否為自行捕獲，應以漁獲物組成合理性為依據，不宜以魚種之可捕獲性作為判斷原則；其次，漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，而臺灣海峽深度不一，因此，拖網漁船無法在橫跨臺灣海峽的同時，一邊航行一邊從事拖網作業，依本案穩成11號漁船就附表所示之出港日期航跡圖資料顯示，該漁船自高雄出港後，未曾在海上出現來回拖曳之漁撈作業航跡線，顯示該漁船未從事漁撈作業等語，有該98年12月30日海漁字第0980015443號函覆暨鑑定說明書、99年4月13日海漁字第0990003735號函覆暨鑑定說明書、99年4月14日海漁字第0990003718、0990003733、0990003734、0990003736、0990003737、0990003738、0990003739、0990003740、0990003741號函覆暨鑑定說明書、99年7月20日海漁字第0990008134號函覆暨鑑定說明書可稽（見原審二卷第32、68、74、80、86、92、98、104、110、116、122、188頁及背面）。是依上開鑑定結果，如穩成11號漁船有實際從事漁貨捕撈行為，其航行軌跡當呈現在特定漁場來回拖捕之情形，惟觀之上開航跡圖所示，附表各編號所示出港後至進港前期間之航程，該漁船之航行方式均屬定點間之航行，確無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，堪認共同被告顏國慶與被告2等所駕駛之穩成11號漁船於附表各編號所示之時間報關出港後入港前之航程中，既無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，應未實際在海上從事拖網捕撈之作業，足認附表所示之漁獲並非共同被告顏國慶及被告等人自行捕獲，則穩成11號漁船如附表所示之航行目的既非在從事魚貨捕撈，而載運進港之魚貨復無可能無中生有，依目前漁民經常駕駛漁船出海購買魚貨，嗣後運回台灣地區銷售之情形，應認本件共同被告顏國慶與被告2人、李啟民、彭文泰等人駕駛漁船出海，應係購買魚貨後運送回台銷售，方屬實情。準此，附表所示之漁獲，當係共同被告顏國慶向真實姓名、年籍不詳之人所購得，再由顏國慶與被告等人載運回台無疑。從而，附表所示之漁獲，既均屬魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物等係屬海關進口稅則第
3章所列之物品，且各次之重量皆超過1,000公斤，當屬管制進口物品，不得私運進口，被告呂喜、鍾坤明仍將之私運進入臺灣地區，自已構成走私犯行無疑。
㈡依上揭漁船現場搜證照片及是否自行捕獲諮詢表內容所示，
穩成11號漁船固裝有揚網機、揚繩機、包裝機、真空包裝機等設備並攜有紙箱，且諮詢表均記載設備使用及每天作業情形，然依證人即安檢人員謝坤達證稱：諮詢表固記載漁具有正常使用，但我們僅確認有無該等設備，因在漁港內無法測試，故問被告顏國慶可否正常使用，依其說法紀錄下來等語（見原審訴三卷第98頁）；參以諮詢表之內容係依共同被告顏國慶自行陳述所記，自難據以認定共同被告顏國慶等人確有實際捕獲附表所示漁獲之行為；再者，共同被告李啟民自承有與被告共同購入附表所示之管制物品情事，亦會召致刑事罪責，陳述內容違反自己之利益，並非單方指述被告犯罪而已，佐以其與被告顏國慶、呂喜、鍾坤明亦無任何仇恨，應無恣意誣陷被告2人並令自己入罪之可能，自有相當之可信度；復依上揭海洋大學鑑定結果，就漁獲組成內容及重量尚認為：穩成11號漁船為200噸以上之拖網漁船，出海30至50天才符合經濟效應，且就附表所示歷次之出海日數僅有7至16天，惟依是否自行捕獲諮詢表所載之漁獲量卻高達16.3至48.2噸，考量臺灣及大陸週邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，捕獲如此高的漁獲量，已不合常理；另衡酌該艘漁船出海日數僅7至16天，處理漁獲物已耗費相當多時間，不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物；另該漁船航經南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該漁船漁獲物僅有5至７種海洋生物，漁獲物組成過於單調。依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、秋姑等，本案僅出現1-2種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種及下雜魚則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。至於拖網作業之漁獲物通常有50%的下雜魚，例如，依諮詢表所載，附表編號二之漁獲有19.5噸漁獲物（扣除冰水比重後重量約為17.4噸），應該有相近19.5噸比例的下雜魚，而該漁獲物皆為經濟性魚種，在漁船未滿載的情況下，卻無下雜魚，相當不合理；該漁船係從事底拖網作業16天，漁獲物僅有 小管 、木瓜螺花枝、沙絛、市仔等5種，或僅有軟絲、小管、三目蟹、花蝦等4種、蝦猴、日月貝、目孔、沙條、市仔、狗咬魚、大蝦、小管等8種，漁獲物組成過於單純，應是不可發生之情事；另就編號一之部分，底拖網作業偶而可捕獲少量之章魚，但不可能大量捕獲，而該次捕獲章魚腳，依諮詢表所載高達2噸（扣除冰水比重後重量約為
1.8噸），再加上章魚頭的部分，漁獲量應大於3噸以上，不合常理；依被告顏國慶表示，該漁船係從事單船中層拖網作業，則漁船從事單船中層拖網作業，應在水深200公尺以深之海域作業，且應具備網位測定器，瞭解漁撈作業網口位置變動，藉以捕獲漁撈對象魚種。經查我國目前可從事單船中層拖網作業之船舶，僅有行政院農業委員會漁業署之「漁訓2號」訓練船及水產試驗所「水試1號」研究船具有單船中層拖網作業之能力。至於中小型之中層拖網漁業，應為雙船作業，本案就附表十二所示漁獲中之鳳螺為河口底棲性之海洋生物，主要使用鳳螺籠具加以漁獲，單船中層拖網應無捕獲之可能性。且因棲息水深較淺，單船中層拖網漁船無法進入該海域從事漁撈作業（見原審二卷第32至33、68至127、188頁及背面），是被告呂喜、鍾坤明上揭所辯，尚有上揭諸多不合理之處，自難採信。
㈢綜上所述，被告呂喜、鍾坤明上開所辯，尚非可採。本件事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論科。
三、按懲治走私條例第2條第1項所稱之「私運」，係指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，「私運」進入台灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成；而該條規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額，如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本法所處罰之對象，即使已報運而有所不實，應仍有該條項之適用，不因其形式上有無報關進出口而異（最高法院91年臺上字第64號判例參照）。是所謂申報必為據實申報始得排除私運管制物品之處罰，如未據實申報，仍屬於私運管制物品之行為。本案附表所示之漁產品，均係被告鍾坤明、呂喜等人各於附表所示作業海域附近，先後共同向真實姓名、年籍不詳之人購買取得，於申報時偽稱該漁獲係自行捕撈載運返港，已如上述，其於大陸地區及非大陸地區購買漁獲又未據實申報，自屬私運管制物品之行為無訛。又刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用，此參司法院大法官會議釋字第103號解釋：「行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用」之意旨益明。次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第
3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品。而於97年2月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者，方屬管制進口物品。再於101年7月26日將之修正名稱為「管制物品管制品項及管制方式」，並自同年月30日起施行，原「管制物品項目及其數額」丙項之管制進口物品修正為「管制物品管制品項及管制方式」第2項：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其完稅價格總額超過新臺幣10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過1千公斤者」。準此，本件被告2人行為後，上開管制物品項目及其數額之公告雖有變更，惟仍屬事實變更，被告2人行為時所私運進口之本件漁獲，既屬於當時之管制物品，自不因事後該管制物品項目公告之修正而有異。且被告鍾坤明、呂喜行為後，懲治走私條例第2條亦已於101年6月13日修正，並自同年7月30日起施行，修正後懲治走私條例第2條規定：「（第1項）私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：⑴為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。⑵為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。⑶為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。⑷為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。⑸為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口」，惟僅屬條文用語之調整，使該條例授權之目的、內容及範圍更明確，條文之實質內容並未變動，自非法律之變更，無新舊法比較問題。本件被告2人於附表各編號所示之行為時，因附表各編號所示之漁獲均為海關進口稅則第三章之物品，報運進口漁獲重量超過1,000公斤，該漁獲仍屬管制物品，不因上開修改法令而生新舊法比較情形，應逕行適用裁判時之懲治走私條例第
2條第1項之規定。再按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。是核被告鍾坤明、呂喜所為，就附表編號一至五、八至十二，均係犯懲治走私條例第2條第1項、第12條之準走私罪，就附表編號六、七部分，均係犯懲治走私條例第2條第1項之走私罪。檢察官認被告鍾坤明、呂喜就附表編號一至五、八至十二之犯行，均僅成立懲治走私條第2條第1項之走私罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告鍾坤明、呂喜就附表編號一至十二所示之罪，與顏國慶、李啟民、彭文泰均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告鍾坤明、呂喜所犯12次走私犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告呂喜有上開事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件附表編號一至三所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審認被告鍾坤明、呂喜此部分罪證明確，予以論科，固非無見；惟查：㈠臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項之船舶未經許可進入大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了。該罪與自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區罪，係屬相異之二行為觸犯構成要件不同之二罪名，犯意各別，行為互異，為起訴請求審判之裁判上可分之數罪案件，並無想像競合之關係（參最高法院88年台上字第7229號判決、98年度台上字第5904號判決參照）。又法院審判之範圍應與起訴、自訴或上訴之範圍一致，即對於未經起訴或上訴之案件，固無從裁判，對於已經起訴或上訴之事實，則須全部加以裁判，方屬適法。而法院對於起訴或上訴所請求審判之裁判上可分之數罪案件，如部分漏未判決，應補行判決，以終結全部裁判程序。本件檢察官係以被告2人所犯上開走私罪、準走私罪與船舶未經許可進入大陸地區罪間，犯意各別，手法不同之數罪關係，起訴請求審判，顯屬裁判上可分之數罪案件，原審既認被告2人被訴船舶未經許可進入大陸地區罪部分不能證明，自應依法為無罪之諭知，始能終結全部裁判程序，惟竟以此部分若成立犯罪，與渠等上開走私行為有想像競合犯關係，而為不另為無罪之諭知，自有未洽。㈡被告2人於本院審理中均坦承犯行，犯後態度已較原審審理時為佳，原審未及考量，致量刑稍重，亦有未洽。被告2人上訴意旨，空言否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於被告鍾坤明、呂喜部分予以撤銷改判。審酌被告鍾坤明、呂喜為圖私利，即自附表所示之大陸地區及非大陸地區私運管制進口漁獲物回台，影響國內經濟交易市場及防疫檢測控制與關稅機關對進口物品之課稅公平，被告鍾坤明無因犯罪受有期徒刑之前科，被告呂喜有上開犯罪前科，此有渠等卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，惟考量臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，被告2人僅為船員被動接受指揮，犯罪情節較輕，犯後於本院審理時均已坦承犯行，尚知警惕，暨渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就渠等所犯上開12罪，分別量處如附表編號一至十二主文欄所示之刑；被告2人於附表編號一至三所示之犯罪時間，均在96年4月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條所定之罪，亦無上開減刑條例第3條、第5條所定不得減刑之情形，爰依上開減刑條例第2條第
1項第3款之規定，均各減其宣告刑二分之一；又被告2人於本案所犯如附表所示數走私罪，其罪名、犯罪態樣俱相一致，且均係其於擔任船員期間所為，本案整體犯罪之可非難性應非甚鉅，茲再考量刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加之意旨，分別酌定被告鍾坤明、 呂喜應 執行之刑為有期徒刑1年、1年2月。查被告鍾坤明前未曾因故意犯罪受有刑徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其以漁民為職業，僅國中畢業之教育程度（見警二卷第14頁），除捕漁之技能外，並無其他特殊謀生技能，屬現今社會之弱勢族羣，其一時失慮，致觸刑章，犯後左、右股骨均置換人工髖關節，其母親、配偶均領有身心障礙手冊，父親亦有陳舊性腦中風等疾病，均無謀生能力，此亦有渠等身心障礙手冊、診斷證明書可憑（見本院卷第10
8、109、113至116頁），足認被告鍾坤明之生活境況確值有可憫，其經本件偵審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4年，以啟自新。附表各編號所示之漁產品，雖為本件犯罪所得之物，惟依上開第五海岸巡防總隊函文所示，本案僅有製作是否自行捕獲諮詢表，並未扣押漁獲（見原審二卷第28頁），參以附表編號十二之部分，雖有製作扣押物品目錄表（見警二卷第52頁），惟亦已交由共同被告顏國慶暫時保管，有其所立據之漁船（貨）具領保管切結書可證（警二卷第50頁），佐以共同被告顏國慶自陳本案之漁獲均已出售等語（見原審二卷第169頁），以該等漁產品乃生鮮極易腐敗之物，時隔數年，自應經賣出食用而滅失，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：共同被告顏國慶於附表編號一至十二所示航程期間，駕駛「穩成11號」漁船搭載呂喜、鍾坤明，向高雄港第二港口中和安檢所報關後出港，未經主管機關許可，非法航行至大陸地區。因認被告呂喜、鍾坤明就附表編號一至十二部分，均涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參見最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨）。
三、訊據被告鍾坤明、 呂喜均 堅決否認有何非法進入大陸地區犯行，均辯稱：沒有進入大陸地區等語。
四、經查：㈠附表編號六、七部分：
遍觀起訴所憑相關卷證，均未見其認定被告於上揭附表編號
六、七所示航次涉有未經許可航行至大陸地區之依據，且經原審依職權向漁業署函詢結果：「穩成11號」漁船於附表編號六、七所示航次期間內，並無該期間之航跡紀錄，原因可能為航程紀錄器（VDR）故障或人為因素造成，有漁業署97年12月18日漁二字第0971227202號函覆說明在卷可稽（見原審一卷第36頁）。是公訴意旨認附表編號六、七所示航程有航行至大陸地區之情，尚乏依據。從而，此部分自難認被告鍾坤明、呂喜有何未經許可航行至大陸地區之情。
㈡附表編號一至五、八至十二所示航次部分：
按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項規定，違反該條例第28條第1項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。準此，如未經許可，以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。而被告鍾坤明、呂喜均係「穩成11號」漁船之船員，並非上開漁船之所有人、營運人或船長，本不具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船舶所有人或營運人身分犯罪主體之要件。況規劃並決定本案航行路徑及出海作業地點，屬船長之權限，亦經共同被告顏國慶於原審審理時陳稱：平常都是我在開船，有時交由大陸漁工開，被告呂喜、鍾坤明都沒有開過船等語（見原審三卷第208頁）；佐以被告鍾坤明、呂喜供稱：在船上僅分別負責機械維修、煮飯等語（見原審三卷第208頁），渠等既非船長，又無證據足認曾受過航行之專業訓練，漁船航行於大海上，是否可精準判斷航向、海域，實非無疑。此外，綜觀全卷，並無事證顯示身為船員之被告
2人有參與本次航行路徑及出海作業地點之規劃，或對本次航線及作業地點有決定權或共同決定權；公訴人亦未舉證證明被告2人與共同被告顏國慶間就未經許可航行至大陸地區一事有何犯意之聯絡及行為之分擔，自不得僅以「穩成11號」漁船確有航行至大陸地區之事實，遽認被告2人有與共同被告顏國慶共犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第
1項之未經許可航行至大陸地區罪。㈢綜上所述，本院依現存卷證，亦查無其他積極證據，足證被
告鍾坤明、呂喜有何上揭公訴意旨所指船舶未經許可航行至大陸地區之犯行，渠等此部分之犯罪，自屬不能證明，自應均為無罪之諭知。
參、共同被告顏國慶於本院審理時依法撤回上訴，爰不予審究，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段、第300條、第301條第1項，懲治走私條例第
2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國101年8月28日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
船舶未經許可進入大陸地區罪部分不得上訴其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月28日
書記官蔡佳君附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表
┌──┬────┬───────────────┬────┬──────┬──────────┐│編號│出港日期│作業漁區│漁產品│數量│主文││├────┤││（公斤）││││進港日期│││││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│一│95.12.29│東經116度30分北緯21度30分（抵│三目蟹│6,300│鍾坤明共同犯走私罪，││││達大陸地區經緯度：東經117度32│││處有期徒刑參月，減為││├────┤分，北緯23度45分）├────┼──────┤有期徒刑壹月又拾伍日│││96.01.06││蟹腳│3,600│。││││├────┼──────┤呂喜共同犯走私罪，累│││││蟹管肉│2,970│犯，處有期徒刑肆月，││││├────┼──────┤，減為有期徒刑貳月。│││││章魚腳│1,800│││││├────┼──────┤│││││總重│14,670││││││││││││││││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│二│96.01.08│東經116度30分北緯21度50分（抵│三目蟹│1,800│鍾坤明共同犯走私罪，││││達大陸地區經緯度：東經117度32│││處有期徒刑參月，減為││├────┤分，北緯23度45分）├────┼──────┤有期徒刑壹月又拾伍日│││96.01.24││小管│7,200│。││││├────┼──────┤呂喜共同犯走私罪，累│││││市仔身│6,300│犯，處有期徒刑肆月，││││├────┼──────┤，減為有期徒刑貳月。│││││大蝦│1,200│││││├────┼──────┤│││││蟹管│900│││││├────┼──────┤│││││總重│17,400││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│三│96.03.10│東經116度30分北緯21度50分（抵│軟絲│4,500│鍾坤明共同犯走私罪，││││達大陸地區經緯度：東經117度32│││處有期徒刑參月，減為││├────┤分，北緯23度45分）├────┼──────┤有期徒刑壹月又拾伍日│││96.03.22││小管│10,800│。││││├────┼──────┤呂喜共同犯走私罪，累│││││三目蟹│9,000│犯，處有期徒刑肆月，││││├────┼──────┤，減為有期徒刑貳月。│││││花蝦│640│││││├────┼──────┤│││││總重│24,940││││││││││││││││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│四│96.05.12│東經115度30分北緯22度10分（抵│蝦猴│13,500│鍾坤明、呂喜共同犯走││││達大陸地區經緯度：東經117度32│││私罪，各處有期徒刑參││├────┤分，北緯23度45分）├────┼──────┤月。│││96.05.22││日月貝│90│││││├────┼──────┤│││││目孔│15,300│││││├────┼──────┤│││││沙條魚│180│││││├────┼──────┤│││││市仔│3,600│││││├────┼──────┤│││││咬狗魚│90│││││├────┼──────┤│││││大蝦│800│││││├────┼──────┤│││││小管│2,700│││││├────┼──────┤│││││總重│36,260││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│五│96.06.06│東經117度50分北緯22度10分（抵│小管│22,500│鍾坤明、呂喜共同犯走││││達大陸地區經緯度：│││私罪，各處有期徒刑參││├────┤96.6.8：東經114度2分，北緯22├────┼──────┤月。│││96.06.17│度17分；│木瓜螺│180│││││96.6.12：東經116度2分，北緯├────┼──────┤││││22度35分；│花枝│9,000│││││96.6.13：東經117度32分，北緯├────┼──────┤││││23度45分）│沙條│900│││││├────┼──────┤│││││市仔│10,800│││││├────┼──────┤│││││總重│43,380│││││││││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│六│96.06.29│東經117度30分北緯22度08分（依│章魚│7,200│鍾坤明、呂喜共同犯走││││是否自行捕獲諮詢表所載）│││私罪，各處有期徒刑參││├────┤├────┼──────┤月。│││96.07.05││ 花九母 │5,400│││││├────┼──────┤│││││比目魚│4,500│││││├────┼──────┤│││││目孔│5,400│││││├────┼──────┤│││││海鰻│540│││││├────┼──────┤│││││紅魚│450│││││├────┼──────┤│││││ 蝦仔 │160│││││├────┼──────┤│││││ 盤仔 │1,800│││││├────┼──────┤│││││總重│25,450││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│七│96.07.06│東經117度30分北緯22度05分（依│金線│10,800│鍾坤明、呂喜共同犯走││││是否自行捕獲諮詢表所載）│││私罪，各處有期徒刑參││├────┤├────┼──────┤月。│││96.07.15││沙條│180│││││├────┼──────┤│││││白口│5,400│││││├────┼──────┤│││││鮸魚│180│││││├────┼──────┤│││││小管│4,500│││││├────┼──────┤│││││黑鯧│2,700│││││├────┼──────┤│││││花枝│6,480│││││├────┼──────┤│││││螺│270│││││├────┼──────┤│││││軟絲│4,500│││││├────┼──────┤│││││ 郭魚 │720│││││├────┼──────┤│││││總重│35,730││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│八│96.07.16│東經117度20分北緯22度00分（抵│小管│4,500│鍾坤明、呂喜共同犯走││││達大陸地區經緯度：東經117度32│││私罪，各處有期徒刑參││├────┤分，北緯23度45分）├────┼──────┤月。│││96.07.23││虎鰻│180│││││├────┼──────┤│││││白口│5,400│││││├────┼──────┤│││││肉魚│6,300│││││├────┼──────┤│││││白帶魚│5,400│││││├────┼──────┤│││││目孔│3,600│││││├────┼──────┤│││││市仔│2,700│││││├────┼──────┤│││││厚殼蝦│180│││││├────┼──────┤│││││總重│28,260││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│九│96.07.24│東經117度55分北緯22度05分（抵│小管│5,400│鍾坤明、呂喜共同犯走││││達大陸地區經緯度：東經117度32│││私罪，各處有期徒刑參││├────┤分，北緯23度45分）├────┼──────┤月。│││96.07.31││白口│4,500│││││├────┼──────┤│││││小紅魚│4,500│││││├────┼──────┤│││││白帶魚│3,600│││││├────┼──────┤│││││赤筆│2,700│││││├────┼──────┤│││││肉魚│3,600│││││├────┼──────┤│││││蝦猴│720│││││├────┼──────┤│││││白蝦│661.5│││││├────┼──────┤│││││總重│25,681.5││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│十│96.08.10│東經116度20分北緯22度10分（抵│花狗母│10,800│鍾坤明、呂喜共同犯走││││達大陸地區經緯度：│││私罪，各處有期徒刑參││├────┤96.8.13：東經114度11分，北緯├────┼──────┤月。│││96.08.21│22度17分；│市仔│1,800│││││96.8.16：東經117度32分，北緯2├────┼──────┤││││3度45分）│軟絲│2,700│││││├────┼──────┤│││││虎鰻│90│││││├────┼──────┤│││││盤仔│4,500│││││├────┼──────┤│││││肉魚│1,800│││││├────┼──────┤│││││小紅魚│3,600│││││├────┼──────┤│││││九母│6,300│││││├────┼──────┤│││││總重│31,590││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│十一│96.08.22│東經117度30分北緯22度15分（抵│小管│5,400│鍾坤明、呂喜共同犯走││││達大陸地區經緯度：│││私罪，各處有期徒刑參││├────┤96.8.24：東經114度11分，北緯├────┼──────┤月。│││96.08.31│22度17分；│白口│3,600│││││96.8.29：東經117度32分，北緯├────┼──────┤││││23度45分）│軟絲│3,600│││││├────┼──────┤│││││小紅魚│4,500│││││├────┼──────┤│││││盤仔│3,600│││││├────┼──────┤│││││黑鯧│450│││││├────┼──────┤│││││午仔魚│2,700│││││├────┼──────┤│││││白帶魚│3,600│││││├────┼──────┤│││││總重│27,450││├──┼────┼───────────────┼────┼──────┼──────────┤│十二│96.09.04│東經116度20分北緯22度30分（抵│鳳螺│19,920│鍾坤明、呂喜共同犯走││││達大陸地區經緯度：│││私罪，各處有期徒刑參││├────┤96.9.8：東經114度38分，北緯22├────┼──────┤月。│││96.09.15│度18分；│小卷│88,180│││││96.9.5：東經117度36分，北緯23├────┼──────┤││││度31分；│白帶魚│9,070│││││96.9.8：東經115度52分，北緯22├────┼──────┤││││度39分）│總重│117,170││└──┴────┴───────────────┴────┴──────┴──────────┘