臺灣臺中地方法院108年度訴字第394號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第394號刑事判決

裁判日期：民國108年03月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第394號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告郭亦安上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第3998號），被告於準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序，判決如下：
主文郭亦安施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之毒品，均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3、5所示之毒品，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除起訴書犯罪事實欄一第9至10行「禁止非法持有，竟仍基於持有第1、2級毒品之犯意，於107年8月20日下午4、5時許」之記載，應更正為「依法不得持有、施用，竟仍於107年8月20日下午4、5時許」；另補充「被告郭亦安於本院準備程序時之自白，員警職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄暨扣案物品目錄表、搜索同意書、採尿同意書、查獲現場照片、車牌號碼000-00000號自用小客車車號查詢汽車車籍資料」為證據外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、本件經檢察官與被告於審判外進行協商而達成合意，且被告業已認罪，其合意內容為：被告願就起訴書所載違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之犯罪事實，均為認罪之表示，並就施用第一級毒品部分（累犯，自首）願意接受有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因9包，均沒收銷燬之；並就施用第二級毒品部分（累犯，自首）願意接受有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命7包及第二級毒品大麻5包，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之之宣告。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455之4第1項所列各款情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
三、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項第1款、第455條之5第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項、第8項、第51條第5款。
四、附記事項：㈠按行為人倘係同時持有同屬第二級毒品而種類不同之甲基安
非他命、大麻毒品，其所觸犯者仍屬同一「持有第二級毒品」之罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，而無刑法第55條想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）。本件扣案之第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚，係被告於107年8月20日下午4、5時許，在臺中市水湳市場附近網咖店旁之巷弄內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿峰 」之成年男子購買等情，業據被告於警詢、偵查中供承在卷（見偵卷第57至58頁、第143頁），依上開判決意旨之說明，被告既同時持有第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚，自僅成立一個持有第二級毒品罪，故被告施用前後持有甲基安非他命及大麻之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又扣案如附表編號2所示之白色粉末1包並未檢出毒品危害防
制條例列管之毒品成分，有卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可稽，亦無證據證明係供本案犯罪所用，爰不併予宣告沒收。另扣案如附表編號4及6所示之第三級毒品，雖係屬毒品危害防制條例所列管之毒品，然因被告所持有數量未達純質淨重20公克以上，尚不成立毒品危害防制條例第11條第5項之罪刑，且與其本件施用第一級、第二級毒品犯行無關，本院自不得併予宣告沒收，仍應由查獲機關另為適法處理。又如附表編號7所示之手機1支，亦無證據足認與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收，均附此敘明。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，或違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有上開得上訴情形，而不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官劉志文提起公訴，檢察官尤開民到庭執行職務。
中華民國108年3月29日
刑事第九庭法官林芳如以上正本證明與原本無異。
書記官劉晴芬中華民國108年3月29日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────┬──────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────┼──────────────────┤│1.│第一級毒品海洛因9│法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月│││袋（含包裝袋9個）│14日調科壹字第10723029870號鑑定書││││⑴送驗米白色粉末檢品5包，經檢驗均含││││第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.42││││公克（驗餘淨重2.42公克，空包裝總重││││1.30公克），純度50.70%，總純質淨重││││1.23公克。││││⑵送驗碎塊狀檢品4包，經檢驗均含第一││││級毒品海洛因成分，合計淨重7.36公克││││（驗餘淨重7.35公克，空包裝總重0.68││││公克），純度82.70%，總純質淨重6.09││││公克。││││⑴、⑵合計淨重9.78公克，總純質淨重7.││││32公克，合計驗餘淨重9.77公克。│├──┼─────────┼──────────────────┤│2.│白色粉末1袋│法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月││││14日調科壹字第10723029870號鑑定書││││⑴白色粉末檢品1包，經檢驗未發現含法││││定毒品成分，淨重1.70公克（驗餘淨重││││1.68公克，空包裝重0.38公克）。│├──┼─────────┼──────────────────┤│3.│第二級毒品甲基安非│衛生福利部草屯療養院107年9月7日草療│││他命7包（含包裝袋7│鑑字第1070800595號鑑驗書│││個）│⑴檢品編號：B0000000││││檢品外觀：透明結晶││││驗前淨重：0.8894公克││││驗餘淨重：0.8860公克││││鑑定結果：第二級毒品甲基安非他命││││⑵檢品編號：B0000000││││檢品外觀：透明結晶││││驗前淨重：1.0054公克││││驗餘淨重：1.0029公克││││鑑定結果：第二級毒品甲基安非他命││││⑶檢品編號：B0000000││││檢品外觀：透明結晶││││驗前淨重：1.0022公克││││驗餘淨重：1.0007公克││││鑑定結果：第二級毒品甲基安非他命││││⑷檢品編號：B0000000││││檢品外觀：透明結晶││││驗前淨重：0.9704公克││││驗餘淨重：0.9684公克││││鑑定結果：第二級毒品甲基安非他命││││⑸檢品編號：B0000000││││檢品外觀：透明結晶││││驗前淨重：0.9471公克││││驗餘淨重：0.9436公克││││鑑定結果：第二級毒品甲基安非他命││││⑹檢品編號：B0000000││││檢品外觀：透明結晶││││驗前淨重：0.9842公克││││驗餘淨重：0.9820公克││││鑑定結果：第二級毒品甲基安非他命││││⑺檢品編號：B0000000││││檢品外觀：透明結晶││││驗前淨重：0.5329公克││││驗餘淨重：0.5306公克││││鑑定結果：第二級毒品甲基安非他命││││⑴至⑺合計驗前淨重：6.3316公克、合計││││驗餘淨重：6.3142公克│├──┼─────────┼──────────────────┤│4.│第三級毒品氯乙基卡│衛生福利部草屯療養院107年9月7日草療│││西酮1包│鑑字第1070800595號鑑驗書││││⑴檢品編號：B0000000││││檢品外觀：黃色結晶││││驗前淨重：0.2753公克││││驗餘淨重：0.2671公克││││鑑定結果：第三級毒品氯乙基卡西酮│├──┼─────────┼──────────────────┤│5.│第二級毒品四氫大麻│衛生福利部草屯療養院107年9月7日草療│││酚5包（含包裝袋5個│鑑字第1070800595號鑑驗書│││）│⑴檢品編號：B0000000││││檢品外觀：煙草││││驗前淨重：0.7704公克││││驗餘淨重：0.6174公克││││鑑定結果：第二級毒品四氫大麻酚││││⑵檢品編號：B0000000││││檢品外觀：煙草││││驗前淨重：0.7208公克││││驗餘淨重：0.5803公克││││鑑定結果：第二級毒品四氫大麻酚││││⑶檢品編號：B0000000││││檢品外觀：煙草││││驗前淨重：0.7878公克││││驗餘淨重：0.5193公克││││鑑定結果：第二級毒品四氫大麻酚││││⑷檢品編號：B0000000││││檢品外觀：煙草││││驗前淨重：0.7889公克││││驗餘淨重：0.6806公克││││鑑定結果：第二級毒品四氫大麻酚││││⑸檢品編號：B0000000││││檢品外觀：煙草││││驗前淨重：0.7957公克││││驗餘淨重：0.5905公克││││鑑定結果：第二級毒品四氫大麻酚││││⑴至⑸合計驗前淨重3.8636公克，合計驗││││餘淨重2.9881公克。│├──┼─────────┼──────────────────┤│6.│第三級毒品愷他命2│衛生福利部草屯療養院107年9月7日草療│││包│鑑字第1070800595號鑑驗書││││⑴檢品編號：B0000000││││檢品外觀：白色細結晶││││驗前淨重：3.2516公克││││驗餘淨重：3.2423公克││││鑑定結果：第三級毒品愷他命││││⑵檢品編號：B0000000││││檢品外觀：白色結晶││││驗前淨重：2.1722公克││││驗餘淨重：2.1626公克││││鑑定結果：第三級毒品愷他命││││⑴、⑵合計驗前淨重5.4238公克，合計驗││││餘淨重5.4049公克。│├──┼─────────┼──────────────────┤│7.│IPHONE6S手機1支（││││序號：000000000000││││725，含0000-000000││││號SIM卡）││└──┴─────────┴──────────────────┘附件：
臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書如股
107年度毒偵字第3998號被告郭亦安男38歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○路0段000號10樓居新北市○○區○○路○號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、郭亦安前於民國99年間因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年3月25日釋放；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之102年間，再因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑3月確定。又因2次施用毒品及持有毒品、竊盜等案件，分別經法院判決判處有期徒刑7月、7月、7月、7月，嗣經合併定應執行有期徒刑2年確定，於106年10月22日縮短刑期執行完畢。詎仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命及大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第1、2級毒品，禁止非法持有，竟仍基於持有第1、2級毒品之犯意，於107年8月20日下午4、5時許，在臺中市水湳市場附近網咖店旁之巷弄內，向真實姓名不詳、綽號「阿峰」之成年男子，以新臺幣3萬2000元，同時購買第1級毒品海洛因9包(報告意旨記載為10包，經送驗後其中1包未檢出毒品反應)、第2級毒品甲基安非他命7包(報告意旨記載為8包，經送驗後其中1包僅檢出第3級毒品氯乙基卡西酮)、第2級毒品大麻5包及第3級毒品愷他命2包等而持有之。復基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，先於107年8月20日下午5時許，在臺中市水湳市場旁網咖店內，以將海洛因捲入香菸內燒烤吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次；另於同年月21日下午1時許，在臺中市○○區○○路○○○號「春天汽車旅館」內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年8月21日下午4時55許，駕駛牌照號碼AYZ-5383號自用小客車，在臺中市○里區○○路與環河路口處停車，因形跡可疑，為警盤查，經郭亦安主動將上開購得之毒品交予警方查扣，另為警徵得其同意，於同日晚上8時20分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，均據被告郭亦安於警詢及本署偵訊時坦承不諱。且查：(一)、被告於107年8月21日晚上8時20分許為警採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性陽性反應，有臺中市政府警察局霧峰分局尿液真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，復有上開海洛因及甲基安非他命毒品扣案可資佐證，而扣案之海洛因9包，均經檢出第1級毒品海洛因成分(總純質淨重共計7.32公克)，此有法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月14日調科壹字第10723029870號鑑定書在卷可稽；另扣案之甲基安非他命7包(送驗數量淨重6.3316公克、驗餘數量淨重6.3142公克)經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均經檢出第2級毒品毒品甲基安非他命，有該院107年9月7日草療鑑字第1070800595號鑑驗書附卷可參，足認被告之自白與事實相符，其上開持有及施用第1級毒品海洛因及2級毒品甲基安非他命之犯嫌均堪認定。(二)、又被告持有第2級毒品大麻之犯罪事實，業據被告於警詢及本署偵訊中坦承不諱，並有上開大麻毒品扣案可資佐證，而扣案之大麻5包(送驗數量淨重3.8636公克、驗餘數量淨重2.9881公克)，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均經檢出第2級毒品四氫大麻酚，有該院107年9月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可參，是被告持有第2級毒品大麻之犯行，應堪認定。至被告雖坦承於開時、地購得毒品後，曾於107年8月20日下午5時許，在臺中市水湳市場旁網咖店內，以將大麻捲入香菸內，再點燃吸食之方式，施用第2級毒品大麻1次等語。惟查，被告於前揭時、地為警查獲所採集尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢結果，其大麻代謝物部分呈陰性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可資佐證。是被告雖自白曾於前揭時、地施用大麻1次，然此部分僅有被告之自白，並無其他積極證據可供佐證，是尚難遽此認定被告確有施用施用大麻之犯行，是被告施用第2級毒品大麻部分罪嫌尚難認定。惟此部分與前揭已起訴之持有第2級毒品大麻部分為有實質上一罪之吸收關係，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
二、次按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議可資參照。查被告本次施用海洛因及甲基安非他命之犯行，距初次觀察、勒戒執行完畢雖已逾5年，惟被告於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用毒品案件，經法院判刑確定等情，已如前述，並有本署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。顯見其並非於觀察、勒戒執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，揆諸前開說明，本件被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行，即無「初犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應逕以訴追處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第1、2級毒品罪嫌。被告係以一次購入行為而同時持有第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命、大麻，為想像競合犯，請依刑法第55條前段從一重之持有第1級毒品罪處斷；又其施用前後持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為不同，請予分論併罰。被告前曾受犯罪事實欄記載之有期徒刑執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。扣案之第1級毒品海洛因9包（詳本署107年度毒保字第567號暨107年度保管字第5373號扣押物品清單）、第2級毒品大麻5包(詳本署107年度毒保字第570號扣押物品清單)及第2級毒品甲基安非他命7包（詳本署107年度安保字第1527號扣押物品清單），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；又扣案之白色粉末1包並未檢出毒品危害防制條例列管之毒品成分（有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可稽），亦無證據證明係供本案犯罪所用，爰不併宣告沒收。另被告上開持有第3級毒品氯乙基卡西酮及愷他命之純質淨重未達20公克以上，此部分尚無刑罰之明文規定（其持有及施用第3級毒品部分，應由報告機關另行依法處理）。被告並未提供任何足以續行追查其毒品之具體資料，是本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項後段之適用。
四、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣臺中地方法院中華民國108年1月23日
檢察官劉志文本件正本證明與原本無異中華民國108年1月31日
書記官黃郁頻