裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3139號刑事判決
裁判日期：民國108年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3139號上訴人即被告 楊德安 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴緝字第30號，中華民國107年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈現改稱臺灣新北地方檢察署〉106年度毒偵字第4911號、6926號、7774號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告楊德安犯毒品危害防制條例第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，依刑法第55條想像競合犯各從一重之施用第一級毒品罪處斷，共3罪，分別判處有期徒刑9月、9月、9月，並定執行刑2年。扣案之第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重0.6171公克）均沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋
2個、扣案之注射針筒2支、吸管1支均沒收。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告被查獲時，均主動將身上之注射針筒、海洛因等交給警方，並配合警方製作筆錄，其應屬自首，原審未依自首之例減輕其刑，又被告現與年老祖母2人相依為命，且育有1子，年幼寄人撫養，可稱天見憐憫，請依刑法第59條酌減，從輕量刑云云。惟查：刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決參照）。本件被告於原審審理中逃匿，經原審法院於106年12月27日發布通緝，至107年5月8日緝獲歸案，有原審法院106年12月27日106新北院霞刑慶科緝字第1026號通緝書及107年06月22日107年新北院輝刑靖銷字第472號撤銷通緝書在卷可查（原審審訴卷第151頁正反面、審訴緝卷第7頁），被告在原審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，原判決未依自首規定減輕其刑，自無違誤。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，亦為無理由。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。本件施用第一級毒品罪，最低刑度為有期徒刑6月，並無即予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情狀，難認有何情輕法重之情事，尚無從依刑法第59條減輕其刑。綜上，被告上訴為無理由，應予以駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國108年1月8日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官廖紋妤法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國108年1月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件臺灣新北地方法院刑事判決107年度審訴緝字第30號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊德安男38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0段000巷0弄0○0
號居新北市○○區○○路0段000巷0弄0號2
樓（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監
執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第4911、6926及7774號），本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文楊德安施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘淨重零點陸壹柒壹公克）均沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋貳個、扣案之注射針筒壹支均沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。又施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；扣案之吸管壹支、注射針筒壹支均沒收。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、楊德安（一）前於民國87年間因施用毒品案件，經本院少年法庭定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年7月9日執行完畢出所，並經本院少年法庭以87年度少調字第
212號裁定不付審理確定。（二）復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲4441號號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，於89年6月12日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於89年12月12日期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，該次施用毒品犯行經檢察官提起公訴，並經本院以89年度板簡字第276號判決判處有期徒刑5月確定。
二、詎其猶不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
（一）於106年5月23日下午5時，在其位於新北市○○區○○路0段000巷0弄0○0號住處內，以將海洛因、甲基安非他命一同置入針筒注射進入體內方式，混合施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚間6、7時許，在新北市○○區○○路3段玉平巷76弄口前為警查獲，並扣得海洛因2包（合計驗餘淨重0.6171公克）、注射針筒1支。
經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
（二）於106年5月31日上午7時20分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在其位於新北市○○區○○路1段283巷3弄2之1號住處內，以將海洛因、甲基安非他命一同置入針筒注射進入體內方式，混合施用海洛因及甲基安非他命
1次。嗣於106年5月31日凌晨1時50分許，在桃園○○○區○○路○○○號前為警查獲。經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
（三）於106年7月26日凌晨1時56分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在其位於新北市○○區○○路0段000巷0弄0號
2樓居所內，以將海洛因、甲基安非他命一同置入針筒注射進入體內方式，混合施用海洛因及甲基安非他命1次。
嗣於106年7月25日間11時30分許，在新北市○○區鎮○街○○○巷○號前為警查獲，並扣得吸管1支、注射針筒1支。經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋、樹林分局報告及桃園巿政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告楊德安所犯，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且均非高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因與安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書3份，新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表2份，桃園巿政府警察局大園分局真實姓名與尿液暨毒品編號對照表1份，台灣檢驗科技股份有限公司106年6月9日、106年6月15日及106年8月8日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑。復有扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重0.6171公克）、注射針筒共2支及吸管1支可資佐證，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，臺北榮民總醫院106年
7月13日北榮毒鑑字第C00000000號毒品成分鑑定書各1份及查獲現場與扣案物品照片共13張附卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，均堪認定。
三、毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第
7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於首次觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第
20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。
四、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。是核被告事實欄二（一）至（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，皆為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，各從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨雖認事實欄二（三）施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於本院審理時就其係將海洛因與甲基安非他命一同置入針筒注射進入體內方式施用乙節供述明確，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟小康之生活狀況（見106年度毒偵字第4911號卷第8頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、查事實欄二（一）扣案之海洛因2包（合計驗餘淨重0.6171公克），屬第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
至事實欄二（三）扣案之吸管1支、注射針筒1支內雖含微量之甲基安非他命、海洛因，惟經鑑驗機關以乙醇沖洗而滅失，此有臺北榮民總醫院106年9月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙附卷可參（見106年度毒偵字第6926號卷第64頁），且依卷內證據資料尚無從認定其內仍存有甲基安非他命、海洛因成分，自難依毒品危害防制條例第
18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，附此敘明。又包裝上開海洛因之外包裝袋2個，均係被告所有，用於包裹事實欄二（一）所示海洛因毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用；扣案之注射針筒2支，均係被告所有，分別供事實欄二
（一）、（三）施用第一級毒品所用之物；吸管1支，係被告所有，供事實欄二（三）施用第二級毒品所用之物，均業據被告 陳明 在卷，爰均依刑法第38條第2項規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國107年9月6日
刑事第二十四庭法官黃湘瑩上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官洪愷翎中華民國107年9月6日