裁判字號：最高法院103年台上字第1031號刑事判決
裁判日期：民國103年04月03日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一○三一號上訴人 胡祖川 選任辯護人 李佳翰 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月十六日第二審判決（一○二年度金上訴字第三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一五○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人胡祖川上訴意旨略稱：㈠、依卷附筆錄所載，證人余○卿於第一審中證稱本件投資係其姪女余○萍所介紹，其不認識上訴人；證人余○萍亦陳稱其跟姑姑余○卿說購買某商品，余○卿即表示亦想買，上訴人當時係其男友，故未向其推銷該商品；證人劉○攸並證陳案發時其與上訴人係房東、房客關係，上訴人於與其聊天時，表示有投資本件商品，其因認本件商品並無基金之風險，又係固定配息，乃請上訴人交付相關資料，其母王○風則係因其之故，亦參與投資。依前開證人之證述，足見上訴人未曾見過余○卿、王○風，復無以投資名義向余○萍、劉○攸吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當利息之行為。原判決雖以上訴人縱未主動招攬投資，然因上訴人明知投資本件類似借貸之金融商品，係違反銀行法之吸金行為，竟仍提供美國AOBCOMMERCEINC.（下稱AOB公司）之投資匯款管道予各投資人，此與其主動招攬投資，結果並無不同等理由，作為不利於上訴人之論據，然未說明其為上開論斷所憑之依據，已嫌理由不備。且縱認上訴人在與余○萍、劉○攸聊天之過程中，曾透露前開金融商品之投資方式，又提供匯寄投資款之AOB公司帳戶或轉交該公司或UPRISEASSETMANAGEMENTCO.LTD（下稱UPRISE公司）所出具之PROMISSORYNOTE（即本票、憑證）予各投資人，但此並非銀行法第二十九條之一所規定犯罪構成要件之行為，原判決猶論上訴人以該項罪名，顯已違反「無行為，即無犯罪」之法則。㈡、證人余○卿、余○萍、劉○攸於第一審中之前開證詞，為直接證據，且依各該證詞，已足判斷本件犯罪事實並不存在，自不許再以其他間接證據，推論上訴人確有本件犯行。公訴人既未舉證證明AOB公司係將該公司應支付之利息，交由該公司業務員轉交予所招攬之客戶，原審就此亦未加調查，自難僅憑AOB公司事後將應給付予本件投資人劉○攸、王○風、余○萍、余○卿、陳○芬（下稱陳○芬等人）之利息，透過上訴人之幫忙而轉匯予陳○芬等人之間接證據，遽認上訴人有違反銀行法第二十九條之一規定之吸金行為，並就該犯行與廖○治（英文姓名為NelsonTerch
iLiao）有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，亦已違背論理法則、經驗法則及證據法則。㈢、原判決既認上訴人因招攬陳○芬等人投資AOB公司之商品，而向該公司領取佣金等情，則上訴人該項犯罪所得，即應依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收，原判決未予諭知沒收，自難認為適法。㈣、本件由AOB公司匯至上訴人帳戶之金額，與上訴人匯入陳○芬等人帳戶之金額加以比較觀察，其中除扣除匯款手續費外，AOB公司並未給付任何佣金予上訴人，原判決憑空臆測上訴人有向AOB公司領取佣金，顯有與卷證資料不符之理由矛盾。㈤、上訴人並非AOB公司之員工，與該公司負責人廖○治亦不認識，其就本件犯行，實無與廖○治犯意聯絡之可能，原判決僅憑上訴人有代AOB公司轉付利息及交付PROMISSORYNOTE予陳○芬等人之非犯罪構成要件行為，即遽謂上訴人就本件犯行與廖○治有犯意聯絡，於法洵有未合。㈥、依原判決所認定之事實，廖○治應未曾進入我國領域內，而刑法第七條規定：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。」原審既認本件上訴人與廖○治共同違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一規定，而應依同法第一百二十五條第一項前段處罰，該犯行雖屬刑法第七條所列之罪，但廖○治是否為中華民國人民？其違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一規定之行為，依AOB公司註冊地之美國法律是否亦屬犯罪？苟依美國法律，該行為仍屬犯罪，何以迄未見廖○治遭美國法院判刑或通緝？若依美國法律，前開行為並非犯罪，原審如何仍得將廖○治列為本案之共犯？凡此皆攸關上訴人就本件犯行是否與廖○治成立共犯，乃原審未予詳查，率認上訴人與廖○治為共同正犯，並嫌調查未盡。㈦、原判決理由雖說明：「訊據被告（上訴人）坦承前開事實欄所列之投資人等（指陳○芬等人）是因伊提供資訊而知悉有AOB（公司）之前開商品可以投資，其中余○卿、劉○攸、王○風、陳○芬等投資後有幫忙AOB等公司將『PROMISSORYNOTE』交予前開投資人等……」，惟上訴人於事實審僅承認有在余○卿、陳○芬投資AOB公司之商品後，將PROMISSORYNOTE轉交予余○卿及陳○芬，至劉○攸、王○風於投資該公司後，上訴人並無幫AOB公司轉交PROMISSORYNOTE予劉○攸、王○風情事，是原判決上開論述，顯有與卷內資料不相符合之違誤。㈧、銀行法第二十九條之一係規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」原判決既認本件劉○攸於投資時，與上訴人係屬房東、房客關係，另余○萍在投資時，與上訴人為男、女朋友關係，是縱認上訴人有本件違法吸金之行為，然其所居間、介紹之客體劉○攸、余○萍，既均屬「特定之人」，而非「不特定之人」，即與銀行法第二十九條之一規定尚屬有間，自無從依銀行法第一百二十五條第一項前段規定處罰。原判決為相反之認定，洵屬違誤。㈨、依證人劉○攸、余○萍於第一審中之前開證述，上訴人並無以借款或投資等名義向該二證人吸收資金及約定或給付與本金顯不相當之利息之行為，原判決卻以上訴人縱未主動招攬投資，然其明知投資前開商品屬違反銀行法之吸金行為，仍提供AOB公司之投資匯款管道予陳○芬等人，此與其主動招攬之結果，並無不同等理由，作為上訴人不利之論據。然上訴人並無防止結果發生之保證人義務，且其提供AOB公司之投資匯款管道予陳○芬等人之行為不法內涵，與銀行法第二十九條之一所規定之行為不法內涵，二者並非等價。原判決就銀行法第二十九條之一規定是否為結果犯構成要件之類型？得否與刑法第十五條第一項、第二項規定相結合，而產生不純正不作為犯？劉○攸、余○萍自行投資前開商品並匯款至AOB公司設在CHINATRUSTBANK（USA）等銀行帳戶之所為，與上訴人未防止劉○攸、余○萍前開行為，在客觀不法層面上，何以給予相同之評價？等情，未說明其論斷之依據，實嫌理由不備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同違反不得以收受投資，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之規定罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，證人余○萍、劉○攸、余○卿、陳○芬、林○蘭、蔡○平、徐○威之證詞，暨卷附AOB公司章程等文件、創投基金簡介、AOB公司及UPRISE公司核發之PROMISSORYNOTE、匯豐銀行台北分行理財專戶對帳單、第一銀行匯出匯款賣匯水單、匯豐銀行上海分行對外付款申報單、匯豐（台灣）銀行函附客戶交易明細、中央銀行外匯局函附匯往國外受款人交易資料明細表、台新國際商業銀行函附客戶交易明細及SWIFT電文、中央銀行外匯局函附國外匯款人匯入交易明細表、台北富邦銀行敦和分行財富管理函附客戶交易明細及美金匯入電文等資料，如何已足認定上訴人確有違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一等規定而向陳○芬等人吸收資金之犯行；依據上訴人之陳述，證人余○萍、劉○攸於第一審之證詞，及卷附PROMISSORYNOTE傳真本等資料，余○萍及劉○攸投資AOB公司金融商品之資訊，既均來自上訴人，余○卿、王○風投資前開商品之訊息又係分別從余○萍、劉○攸處得悉，雖上訴人未主動向余○萍、余○卿、劉○攸、王○風招攬、推銷前開商品，然其明知投資前開商品係違反銀行法之吸收資金行為，卻仍提供AOB公司之投資匯款管道予余○萍、余○卿、劉○攸、王○風等人，又配合AOB公司或UPRISE公司轉發PROMISSORYNOTE及利息予前開投資人，如何不因余○萍、劉○攸分別與上訴人係男、女朋友或房東、房客關係，而認上訴人此部分所為並無違反銀行法第二十九條之一規定之犯意；依前開相關證據所示，本件係由AOB公司規劃投資商品，對外招攬投資人，俾將所得資金投入該公司，廖○治既為AOB公司之負責人，並代表該公司將PROMISSORYNOTE交予各投資人收執，上訴人明知此情，仍先後推銷、介紹余○萍、劉○攸、陳○芬及透過余○萍、劉○攸介紹余○卿、王○風等人參與投資前開商品，且提出AOB公司之銀行帳戶供陳○芬等人匯款，復轉交AOB公司或UPRISE公司核發之PROMISSORYNOTE予各投資人，且於陳○芬等人投資前開商品後，又由上訴人於固定時間，以其設在匯豐銀行台北分行之帳戶，代AOB公司支付利息予陳○芬等人，上訴人並曾要求陳○芬傳真PROMISSORYNOTE供其留存，參酌上訴人供陳其居間、介紹大陸廠商與AOB公司交易時，為確保可取得佣金，均要求AOB公司先將款項匯至其帳戶，嗣再依AOB公司之指示，匯款予各大陸廠商等語，如何之堪認上訴人對陳○芬等人投資AOB公司之商品，確有領取佣金，且就上揭犯行與AOB公司之負責人廖○治有犯意聯絡及行為分擔；依前開證據，本件上訴人參與介紹、提供投資管道、給予付款憑證、代為支付利息之對象，既包括陳○芬等人，所為如何之已符合銀行法第二十九條之一規定所指之「多數人」。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈨關於此部分及上訴意旨㈡、㈣、㈤、㈧，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益而上訴之理。上訴意旨㈢主張原審未就上訴人犯罪所得之佣金，依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收，難認適法云云，係求為對自己更不利益之判決，與上訴制度之本旨有違，顯非合法之第三審上訴理由。㈡、廖○治與上訴人是否為共同正犯，與上訴人本身應負之刑責並無必然之關聯，檢察官亦未就廖○治部分起訴，且我國領域亦係本件犯罪之行為地，是原審未就廖○治是否為中華民國人民及美國法律是否亦認上訴人本件所為係屬犯罪等事項而為無益之調查，尚無上訴意旨㈥所指之違法。㈢、原判決認定上訴人有違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一規定之犯行，並非以上訴人之供述為其唯一論據，即令原判決理由就上訴人於事實審有無坦承幫AOB公司轉交PROMISSORYNOTE予劉○攸、王○風部分之論述，有上訴意旨㈦指稱之瑕疵，然除去此部分供述證據，原審綜合案內前述之其他所有證據，既仍應為上訴人有上揭同一犯罪事實之認定，於判決自不生影響，要不能即認原判決違法。㈣、刑法第十五條之不純正不作為犯規定，以其不作為對犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，致犯罪結果發生，其不作為與作為有相等之評價為要件。依原判決認定之事實，上訴人既參與推銷、介紹陳○芬等人投資AOB公司之金融商品，並提出該公司帳戶供陳○芬等人匯款，又代該公司轉交PROMISSORYNOTE予各投資人，於陳○芬等人投資後，復於固定時間，自其銀行帳戶匯寄AOB公司應支付之利息予陳○芬等人，是本件上訴人已有積極之作為，並非單純容任忍受之不作為，而無前揭不純正不作為犯規定之適用。上訴意旨㈨指摘原判決未就銀行法第二十九條之一規定得否與刑法第十五條第一項、第二項規定相結合，而產生不純正不作為犯等情，說明其論斷之依據，有理由不備之違法云云，顯屬誤會。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官林英志法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月八日
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