裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第4502號刑事判決
裁判日期：民國97年03月14日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4502號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25821號、96年度毒偵字第8458號），本院判決如下：
主文甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑叁月，扣案之第一級毒品海洛因貳包之外包裝均沒收，其內之第一級毒品海洛因（驗後合計淨重壹點零捌公克）均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包之外包裝均沒收，其內之第二級毒品甲基安非他命（驗後合計淨重柒點壹叁公克）均沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組沒收；又轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包之外包裝均沒收，其內之第二級毒品甲基安非他命（驗後合計淨重柒點壹叁公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包之外包裝均沒收，其內之第一級毒品海洛因（驗後合計淨重壹點零捌公克）均沒收銷燬之，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包之外包裝均沒收，其內之第二級毒品甲基安非他命（驗後合計淨重柒點壹叁公克）均沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於民國95年6月23日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於95年7月5日以95年度毒偵字第124號不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，分別為下述犯行：
㈠其基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月初某日，
在臺北縣中和市○○路大潤發附近之路邊，以新台幣（下同）1萬元之代價，向年籍姓名均不詳之綽號「阿中」之成年男子購得海洛因2包（合計驗後淨重1.08公克），未經許可而持有之。
㈡其復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭觀察
、勒戒執行完畢釋放後之5年內即96年10月19日凌晨1、2時許，在其前位於臺北縣○○鎮○○路○○○號9樓之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃管內燒烤，再吸食其煙霧之施用方式，施用甲基安非他命1次。
㈢其另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月
19日上午6、7時許，在前揭住處內，無償轉讓甲基安非他命給其同居女友 鄭安喬 施用（轉讓數量不詳，但應屬量微）。
二、嗣於96年10月19日下午2時許，警方持本院所核發之搜索票，前往上址執行搜索，扣得前揭海洛因2包、甲基安非他命
4包（驗前合計淨重7.15公克，驗後合計淨重7.13公克）及其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1組，因而查獲上情。案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、本件卷附之法務部調查局96年11月13日調科壹字第09623078340號鑑定書、臺北市政府警察局96年11月5日北市鑑毒字第773號鑑驗通知書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年11月9日出具之濫用藥物檢驗報告所示鑑定意見（參見毒偵卷第58、64、65、67頁），係該等機關、公司依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第
1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，均得作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項定有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：訊據被告甲○○對於前揭持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實均已坦承不諱，且固承認警方於上開時、地扣得前揭海洛因、甲基安非他命及吸食器之事實，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：鄭安喬是我的同居女友，她所施用之甲基安非他命是我們一起存錢買的，每個月領薪水時，鄭安喬會放3千元在存錢筒內，我會放1萬元在裡面，因為我用得比較多，毒品都是我出面去買的。我不知道為何鄭安喬說毒品是我提供給她的云云。經查：
㈠警方確有於上開時、地持本院所核發之搜索票執行搜索，
因而在被告上開住處扣得前揭第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命4包及吸食器1組之事實，除經被告坦承在卷外，並有本院搜索票影本、警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案毒品照片共13幀在卷可稽，且有上開毒品及吸食器1組扣案可稽。而上開毒品經送檢驗結果，確分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛，此則有法務部調查局96年11月13日調科壹字第09623078340號鑑定書、臺北市政府警察局96年11月
5日北市鑑毒字第773號鑑驗通知書各1份附卷為憑。足見被告確有持有第一級毒品海洛因甚明。
㈡次查，經警將自被告處所採之尿液送驗結果，係呈甲基安
非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年11月9日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽。按甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。再者，前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，臺北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第二級毒品甲基安非他命之行為甚明；而被告前曾初犯施用毒品案件，並有如犯罪事實欄所示經觀察、勒戒及執行完畢釋放之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內再犯本件施用毒品犯行，依法自應逕予追訴處罰。
㈢被告雖否認其有無償轉讓第二級毒品甲基安非他命給鄭安
喬之事實。惟查，被告於偵查中業已供承：「（問：為何提供毒品給他【即鄭安喬】用？）我在用時順便給他用」等語（參見毒偵卷第51頁），顯見被告當已坦認確有轉讓甲基安非他命給鄭安喬之事實。又被告確有無償轉讓第二級毒品甲基安非他命給鄭安喬，鄭安喬並未共同出資購買該等毒品之事實，亦據證人鄭安喬於警詢、偵查中分別證述綦詳（參見毒偵卷第15、49、50頁），經核其前後所證大致相符，尚無矛盾或不合常情之處。衡以證人鄭安喬與被告當時已係同居男女之關係，且迄今仍持續同居中，此經被告於警詢、偵查及本院審理時供明在卷，兩人間自有深厚感情，如非確有其事，證人鄭安喬又豈有甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意構陷被告入罪之理。是以足見證人鄭安喬上開所證乙節，應可採信，被告猶執前詞否認犯行，則屬事後卸責之詞，委無足取。
㈣綜上所述，顯見被告確有持有第一級毒品海洛因、施用第
二級毒品甲基安非他命及轉讓第二級毒品甲基安非他命之事實，足徵被告自白持有海洛因及施用甲基安非他命核與事實相符，其此部分自白應可採信，至被告辯稱其並無轉讓甲基安非他命云云，則要無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第8條第6項、第11條第4項固規定轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；且行政院即於93年1月7日依前揭授權訂定公布持有第一級毒品淨重5公克以上者及轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。而上述加重規定，屬刑法分則加重之性質，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪（參照最高法院69年台上字第3254號判例意旨）。惟查，被告持有前揭海洛因2包，其驗後合計淨重僅1.08公克，並未達淨重5公克以上；而被告無償轉讓甲基安非他命給鄭安喬施用，其轉讓之甲基安非他命確切數量為何，並無證據足資證明，衡情一般施用毒品1次之數量應非至鉅，且依有疑時應從有利於被告之認定之原則，自應認定被告轉讓甲基安非他命之數量應屬量微，尚難遽認已達淨重10公克以上。從而均無適用上開加重規定及成立該加重罪名之問題，特此敘明。被告持有甲基安非他命，復進而施用、轉讓，其持有甲基安非他命之低度行為，為施用、轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰之。
㈡至公訴意旨雖認被告轉讓第二級毒品之犯行，應論以藥事
法第83條第1項轉讓禁藥之罪名。惟查，本件被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，雖同時該當藥事法第83條第1項有關轉讓禁藥之處罰規定，然究應如何適用，實務上現仍存有爭議。本院認為：就體系解釋而言，依藥事法第1條第1項但書規定：「管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，可知管制藥品管理條例乃係藥事法之特別規定，應優先適用。又毒品危害防制條例主要係特別針對具有成癮性、濫用性及對社會危害性之管制藥品而為各項防制規定，並進一步將之定義為「毒品」（參照毒品危害防制條例第2條第1項、管制藥品管理條例第
3條第1項），足見毒品危害防制條例復又係管制藥品管理條例之特別規定，此參諸管制藥品管理條例第37條規定：「...除依毒品危害防制條例處理外，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」，亦闡明優先適用毒品危害防制條例之旨趣即明。是從法規體系之觀點言之，毒品危害防制條例自係藥事法之特別規定，自應優先適用。再者，就目的解釋之觀點而言，藥事法之前身為「藥物藥商管理法」，有關轉讓禁藥之刑罰規定，於82年2月5日該法經修正公布並改名為藥事法之前，即已規定於該法第73條第1項，其刑度為1年以上7年以下有期徒刑，得併科銀元5千元以下罰金。嗣於82年2月5日該法經修正公布並改名為藥事法之後，就轉讓禁藥之處罰，仍於藥事法第83條第1項訂有刑罰規定，其刑度則改為5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。嗣迄至今日，藥事法第83條第1項仍維持對轉讓禁藥之刑罰規定，其間僅於93年
4月21日修正提高刑度為有期徒刑7年以下，得併科新台幣5百萬元以下罰金。由上以觀，可知轉讓禁藥之刑罰規定，乃自「藥物藥商管理法」一路延續至現行之藥事法。然而，嗣立法者為求防制毒品危害，維護國民身心健康，乃將「肅清煙毒條例」於87年5月20日改名並修正為毒品危害防制條例（參照毒品危害防制條例第1條），並於毒品危害防制條例第8條第2項特別規定轉讓第二級毒品之犯行。衡以立法者在已有前開轉讓禁藥之處罰規定之情況下，仍就轉讓第二級毒品之行為特別立法處罰，顯見其立法意旨自係認為就所有轉讓第二級毒品之行為，無論該第二級毒品是否屬於禁藥，均應專責由毒品危害防制條例之相關規定（包含該條例第8條第2項在內）來加以處理，如此方始能達成其全面防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的。故轉讓第二級毒品之行為，自應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項之刑罰規定（如數量超過法定之一定數量，則依同條第6項規定，加重其刑）；否則就轉讓第二級毒品行為，如認為僅因同時符合轉讓禁藥之規定，即從重適用藥事法第83條第1項規定，豈非架空毒品危害防制條例第8條第2項規定，使該條項淪為具文，而悖於該條例之立法目的，自非的論。綜上所述，本件轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，雖同時該當轉讓禁藥之規定，仍應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定，當無繩以藥事法第83條第1項之餘地（相同結論，可參考臺灣高等法院95年度上訴字第1562號、96年度上訴字第4974號等多件判決意旨，並可參見最高法院95年8月22日95年度第16次刑事庭會議決議意旨）。公訴意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有誤解，惟起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。㈢本院審酌被告持有、施用毒品，足以戕害其身心，滋生其
他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品，復經觀察、勒戒執行完畢，其竟再為本件持有、施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自我控制能力亦顯不佳，而被告轉讓第二級毒品甲基安非他命給鄭安喬施用，亦足以戕害他人身心，嚴重危及公益，惡行自屬非輕，嗣被告於犯後仍飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告於犯後已能坦承持有海洛因及施用甲基安非他命之犯罪事實，且其乃因與鄭安喬係屬同居男女之關係，其始會無償提供甲基安非他命供鄭安喬施用，被告觸犯刑章雖屬不該，但其犯罪動機洵非至惡，而被告所轉讓毒品之對象經查亦僅有鄭安喬，且轉讓毒品之數量應屬量微等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣又前揭扣案海洛因2包內之海洛因及甲基安非他命4包內
之甲基安非他命，既分屬第一、二級毒品，且衡情與本件持有海洛因、施用及轉讓甲基安非他命之犯行分別有所關聯，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；至該海洛因2包、甲基安非他命4包之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有、施用或轉讓(甲基安非他命部分），亦係供轉讓、施用毒品預備或持有毒品所用之物，且均係被告所有，此據被告於警詢、偵查中供明在卷，爰依刑法第38條第1項第
2款規定，亦均併予宣告沒收。再者，扣案之吸食器1組乃係供本件施用甲基安非他命所用之物，且同係被告所有，此亦經被告於警詢、偵查中供明在卷，爰同依刑法第38條第1項第2款規定，亦併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第10條第2項、第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。
中華民國97年3月14日
刑事第十二庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明理由，向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國97年3月17日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。