裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第1447號刑事裁定
裁判日期：民國107年09月17日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定107年度抗字第1447號抗告人即受刑人 蔡旻憲 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國107年8月16日裁定（107年度聲字第1756號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處如原裁定附表所示之刑確定，固然其所犯附表編號3罪所處之刑，為得易科罰金，其餘部分則受不得易科罰金之刑，惟受刑人具狀請求檢察官聲請定應執行刑，有執行筆錄在卷可稽，檢察官據以為本案聲請，於法並無不合，依刑法第50條第2項、第51條第5款規定，就受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，定其應執行有期徒刑3年7月等語。
二、抗告意旨略以：（一）按法律上屬於自由裁量之事項，並非既無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定外部性界限內，「以定應執行刑言」即不得違反刑法第51條之規定，使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時必須符合適用之法規之目的，更進一步而言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部界限。關於定應執行之刑屬自由裁量之範圍，其感受此項內部界限之拘束要屬當然（最高法院80年度台非字第473號判例要旨參照）。考之立法者就宣告多數有期徒刑採行限制加重原則，除著服於緩和多數有期徒刑，合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之更複，蓋有期徒刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為更重在矯治犯罪行為人提升其規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑，倘一律合併執行將造成責任非難之效果重複滿足邊際效應遞減之當效果，甚至有違責任主義，故採行限制加重原則，以期責罰相當，是法院就應遵守「以宣告各刑中之最長期為下限各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配，具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型（如複數竊盜犯行）於合併處罰時其責任非難重複之程度較高，自酌定較低之應執行刑，然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯為其有不可替代性，不可回復性之個人法益（如複數殺人、複數妨害性自主犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較低，可酌定較高之應執行刑，另行為人所犯數罪，犯罪類型相同，且其行為態樣手段動機均相似者於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑，反之行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，可酌定較高之應執行刑；（二）在我國諸多司法判決中，有如後刑事裁判可資參照，新竹地方法院98年聲字第2535號裁定被告犯吸食毒品、竊盜等罪，原判42月計3年6月經數罪併罰定應執行為22月計1年10月，獲寬減刑達原刑期二分之一；臺灣高等法院99年度抗字第229號裁定就被告因連續吸食毒品罪，不服新北地方法院裁定，其應執行76月計6年4月獲寬減刑期1年10月；基隆地方法院101年度訴字第835號判決被告販賣毒品4次，其中3次判決7年6月，1次判決7年8月，共計30年2月，更定應執行10年，獲寬減刑期達原判決刑三分之二；綜上所陳，請鈞院酌審裁量，重新給予合理、公平從輕之裁定，令抗告人有自新的機會，早日回歸社會，回歸家庭，盡人子責任侍奉母親，彌補先前之過，絕不再犯等語。
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。
四、經查：
（一）受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有附表所示判決及本院被告前案紀錄表附卷可稽，再受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金之罪（附表編號3），亦有不得易科罰金之罪（附表編號1、2），雖已合於刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，亦有「調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷可憑，自應依據刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。
（二）原裁定法院就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，並以最長期宣告刑有期徒刑1年10月為下限，以宣告刑總和有期徒刑3年10月為上限，裁定受刑人應執行有期徒刑3年7月，固未逾越刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限。然參諸受刑人所犯如附表編號
1、2所示之罪，均為販賣第三級毒品未遂罪，且犯罪時間分別為105年12月及103年3月，犯罪時間相近，足認受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相類，則於併合處罰時，因其責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。原裁定定受刑人應執行有期徒刑3年7月，已近定應執行刑之內部性界限上限，復未說明理由，則原裁定有無考量受刑人所犯數罪反應出之人格特性，並權衡審酌其責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在符合比例原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權內部抽象價值要求界限之支配為適當裁量，非無疑義，難謂妥適，是受刑人執前開事由提起抗告，指摘原裁定不當，非無理由。
（三）原裁定既有上開不當，即屬無可維持，應由本院撤銷，且為免發回原裁定法院重新裁定徒增司法資源之耗費，爰由本院自為裁定。茲檢察官依受刑人請求而聲請就如附表所示之罪合併定受刑人應執行刑，於法尚無不合，經衡酌受刑人所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難重複程度，而為整體非難評價後，定受刑人應執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國107年9月17日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官程欣怡中華民國107年9月17日