裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第42號刑事判決
裁判日期：民國104年04月29日
裁判案由：竊佔
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度簡上字第42號上訴人即被告 江秀美 選任辯護人 陳崇善 律師上列上訴人因竊佔案件，不服本院高雄簡易庭民國103年12月31日103年度簡字第3891號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第2773號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江秀美係門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○○號10樓房屋之所有權人，為門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○○○○號美滿人生大廈住戶之一，明知前揭房屋大門前梯廳係大廈全體住戶所公同共有，未經區分所有權人會議同意，不得擅自作為私人使用並排除他人使用，竟未經區分所有權人會議之同意、授權，意圖為自己不法之利益，於民國102年6月4日，僱工在前揭房屋門前之公共空間加蓋鐵門，於翌（5）日完工，圍繞空間面積約1平方公尺，供己通行使用並拒絕他人進入，以此方式竊佔前揭大廈10樓梯廳前開面積之共有部分。
二、案經前揭大廈區分所有權人 林文聰 告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分
一、證人 黃國樑 、 單連宗 於偵查中證述應有證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定亦定有明文。又被告本身以外之共同被告（含共同正犯、教唆犯、幫助犯）、被害人與一般證人，在檢察官偵查中，倘未同被告在場，原無從賦予被告詰問之機會，若其任意性無虞，不具有顯然不可信之情況，原則上當屬適格之證據，檢察官毋庸就無顯然不可信之消極情事，負責舉證。而是類被告以外之人在審理中，一旦到庭踐行交互詰問程序，已足充分、實質保障被告之反對詰問權，不生不當剝奪其訴訟防禦權之問題，觀諸司法院大法官釋字第582號及第592號解釋即明（最高法院100年度台上字第4971號判決意旨參照）。次按司法院大法官釋字第582號解釋係為確保被告對證人之詰問權，認證人於審判中應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。其意旨在強調被告於審判中，對證人詰問權之行使，並非被告以外之人在審判外之陳述，仍須經被告行使詰問權，始具證據能力。是被告以外之人如在本案審判中已經到庭，經交互詰問後，事實審法院認其先前所為之審判外陳述為可採，則屬證據取捨問題，與司法院釋字第582號解釋意旨無違（最高法院95年度台上字第376號、93年度台上字第6761號判決意旨參照）。
(二)查證人黃國樑、單連宗於102年8月1日偵查中所為之證述，業經其等依法定程序具結以擔保證述之真實性，此有結文影本2份存卷為憑（見偵一卷第41、42頁），又綜觀本案全部卷證，並無證據顯示證人黃國樑、單連宗於偵查中檢察官訊問時之證述係於遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾下所為，而致其等證述有顯不可信之情況，揆諸上開說明，證人黃國樑、單連宗於偵查中之證述應有證據能力，且證人黃國樑、單連宗於本院審判程序中，均業經傳喚到庭並踐行交互詰問程序，對被告江秀美之反對詰問權已有保障，是其等於偵查中之陳述亦屬完足調查之證據，自得作為本院判斷之依據。至辨護人以證人黃國樑、單連宗於偵查中向檢察官所為之陳述，未經被告對質詰問乙事，認該等陳述不具證據能力云云，要屬對釋字第582號解釋意旨之誤解所致，其爭執此部分證據能力之所辯，尚非可採，附此敘明。
二、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，方屬適法。本件證人即告訴人林文聰於偵訊中作證時，檢察官並未命其具結，依據上開規定，證人林文聰於偵訊中之證詞無證據能力。
三、證人林文聰於偵查中所提出之刑事告訴狀、聲明函、陳報證據狀暨附件、刑事陳報暨補充證據狀暨所附存證信函、大樓平面圖上所為註記、會議紀錄、管理公約，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及辯護人否認其證據能力，而前揭陳述並無刑事訴訟法所定例外得為證據之情事，依據刑事訴訟法第159條第1項，自不得作為證據。
四、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為證據使用之其他審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之前揭證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告江秀美（下稱被告）固坦承在其住處門前增設鐵門，而圍繞門前屬公共使用之建物面積約1平方公尺作為私用之事實，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：製作鐵門係大廈住戶之慣例，且我詢問過美滿人生大廈管理委員會（下稱美滿人生大廈管委會），管委會主委、總幹事並不反對我施作鐵門，我沒有竊佔犯意云云；辯護人為被告辯稱：美滿人生大廈其他樓層住戶亦有自行裝設鐵門之慣例，且被告已於施作前以存證信函告知美滿人生大廈管委會，被告係向全體區分所有權人為無償使用借貸。經查：
(一)被告係高雄市○○區○○○路○○○○○號10樓所有權人，其未經美滿人生大廈區分所有權人會議決議，即於103年6月4日僱工在前揭房屋門前之公共空間加蓋鐵門，於翌（5）日完工，圍繞空間面積約1平方公尺僅供己使用等事實，為被告於偵查、審理中所不爭執（見偵一卷第39頁，院二卷第22頁反面至23頁），並核與證人即被告鄰戶林文聰於審理中、證人即美滿人生大廈管委會總幹事黃國樑、主委單連宗於偵查及審理中證述情節相符（見偵一卷第36至38頁，院二卷第43頁反面至44頁、47頁、49、55頁），復有建物登記第二類謄本影本、現場照片（偵一卷第4、47、82頁）在卷可稽，首堪認定。
(二)被告雖辯稱其係依循大廈住戶慣例而加蓋鐵門，未有竊佔之不法意圖云云，查前揭大廈之部分住戶有於門前加蓋鐵門之情形，固有現場照片8張在卷可參（見偵一卷第29至30頁），然證人黃國樑於偵查及本院審理中證稱：被告有來詢問我裝設鐵門的事，我跟被告說公共空間原則上不能施作鐵門，她說樓上或樓下的住戶都有裝設，我告訴被告93年以後我們公司進駐管理後，住戶就不能在公共空間施作鐵門。93年之後就只有被告在我們大樓施作鐵門等語（見偵一卷第37頁，院二卷第53頁）。而審諸公寓、大廈之公共空間使用管理日趨嚴格，乃眾所皆知之事，且美滿人生大廈又多年未有住戶裝設鐵門，被告復於施作鐵門前特別詢問黃國樑，則被告是否確認系爭大廈仍有住戶得自行在公共空間裝設鐵門之「慣例」，實甚有所疑。
(三)被告固又辯稱美滿人生大廈管委會主委、總幹事不禁止其施作鐵門云云，然證人黃國樑於審理中證稱：被告來詢問我裝設鐵門的事，我跟她說不行，在公共空間增設鐵門是違法的，被告就說其他樓層為何可以裝設，我就請被告去跟同樓層的住戶林文聰協調，你們協商都沒意見的話，那妳要增設鐵門我也辦法等語（見院二卷第52反面至53頁）；證人單連宗於審理中證稱：管委會沒有說不禁止被告裝設鐵門，我們沒有權利表示是否禁止等語（見院二卷第60頁反面），顯見就裝設鐵門一事，證人黃國樑、單連宗並未答覆不禁止施作，並要求被告若執意施作鐵門，需先與其鄰戶即告訴人協商後始可為之。而依證人林文聰於本院審理中證稱：被告於102年4月21日有來跟我說她要施作鐵門，我表示反對，被告當時有跟管委會總幹事說他們不做了等語（見院二卷第47頁），核與證人黃國樑於偵查中證稱：被告大約是102年4月5或6日有跟我說施作鐵門的事，但是我跟她說這是公共空間不能蓋鐵門，102年4月8日被告姊夫 張義德 要到大樓來裝潢，那時有跟我簽裝潢契約書，我有跟張義德說不允許被告在公共空間蓋鐵門，我有請張義德回去轉述給被告，張義德事後有跟我說被告她不要施作鐵門了等語（見偵一卷第36頁反面）互符一致，並有裝潢契約書1紙可佐（見偵一卷第43頁）。
此外，被告亦自承：102年4月21日當時有請胞兄跟我去找林文聰說施作鐵門的事，林文聰的太太來開門說他們不同意等語（見院二卷第66頁），足認被告於102年4月21日曾向證人林文聰及其家人協調施作鐵門乙事，惟經林文聰及其家人明確表示反對，被告因而表達不再施作鐵門之意。準此， 益徵 被告明確知悉系爭大樓已無得擅自施作鐵門之「慣例」，且該大樓管委會、總幹事亦未同意其增設鐵門，方會於與林文聰協調不成後，表達不再施作鐵門之意。至被告雖辯稱其從未表示不施作鐵門云云（見偵一卷第24頁反面），然被告前於偵查中陳稱：我跟黃國樑說我確定4月8日要施工，問他是否有幫我問管委會作鐵門的事情等語（見偵一卷第39頁），而前揭裝璜契約書上所載裝潢期間為「102年4月8日102年5月10日止」，被告卻未於該段時間內完成鐵門施作，足見證人林文聰與黃國樑前揭證稱被告曾表示不施作鐵門乙事非虛，被告辯稱其從未表示不施作鐵門云云不可採信。
(四)被告遭鄰戶之林文聰表示反對後，既向黃國樑表示不施作鐵門，則被告仍於102年6月4日僱工施作，復於同日方寄出存證信函與美滿人生大廈管委會，表示其欲向美滿人生大廈管委會與全體區分所有權人為「無償借貸使用或約定為專用」其門前梯廳空間（見偵一卷第27至28頁），顯見被告在前次表示不為施作之意後，未於施作鐵門前重行詢問美滿人生大廈管委會，亦未於住戶大會中提案並徵得其他區分所有權人同意專用，即逕自在公同共有區域加蓋鐵門，難謂無不法所有之意圖，且被告於施作當日始向美滿人生大廈管委會寄發存證信函，不啻使美滿人生大廈管委會無法及時表示反對意見，益徵被告明知門前空間非己所有，仍為圖自己便利而圍繞佔用，具有不法利益之意圖甚明。辯護人雖為被告辯稱：被告於寄予美滿人生大廈管委會之存證信函中有載明「經就教於大樓主委、總幹事等，受告知：『基於本社區大廈長年以來已有部分住戶如此裝設，因此並不禁止；惟，希望能先行獲得緊鄰鄰居之同意以免爭議。』等文字，而美滿人生大廈管委會迄今未就被告寄出之存證信函回覆反對意見，可證被告於存證信函所述前揭內容屬實云云（見院二卷第55頁），惟查，被告迄至施作鐵門當日之102年6月4日始寄出存證信函，此有存證信函上郵局章戳可稽（見偵一卷第27頁），且該份存證信函係被告增設鐵門後才寄達美滿人生大廈管委會，此有證人黃國樑於審理中證述明確（見院二卷第51頁反面），又大樓公共空間約定專用，須經區分所有權人會議決議通過，美滿人生大廈管委會於未召開區分所有權人會議決議前，本難以逕自回覆被告同意與否，亦據證人單連宗於審理中證稱：除非有開區分權人會議，否則我們沒有權利去表示禁不禁止等語（見院卷第60頁）明確。另證人單連宗證稱可能有因事務繁忙而漏未向被告回覆表示反對之意等語（見院卷第60頁），亦非不合常情。因此，美滿人生大廈管委會縱未積極處理、回覆被告上開存證信函，亦不得以此單純之沉默，論認證人黃國樑、單連宗確曾向被告傳達不禁止其施作鐵門之意。從而，美滿人生大廈管委會未就被告寄出之存證信函回覆乙節，仍不足為對被告有利之認定。至於辯護人聲請本院至現場勘查、傳喚其他住戶，以證明其他住戶亦有圍繞鐵門而成為慣例，惟其他住戶裝設鐵門之使用情形已有卷內照片可參，且被告具有竊佔之不法意圖已經本院認明如前，此部分事實已臻明確，核無再行調查之必要，附此敘明。
(五)按竊佔不動產，建立具有繼續性及排他性之新佔有支配關係，即足當之。查被告以安裝固定鐵門方式圍繞門前屬公同共有建物面積約1平方公尺，使含告訴人在內之大廈其他住戶無法自由進出該區域之事實，業據證人林文聰、單連宗於本院審理中證述在卷（見院二卷第44、59頁），被告雖稱打開鐵門之栓子即可移動（見院二卷第66頁），然被告自稱鐵門係為保護自家安全所設，應係穩固、他人難以移動之定著物，而不影響排他性及繼續性。
(六)綜上，被告所辯均無足採信，本件事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用，民法第799條第1項至第3項定有明文。本件被告所有之上揭房屋既位於美滿人生大廈10樓，被告僅係美滿人生大廈區分所有權人之一，上揭房屋大門前梯廳則是被告專有部分以外之其他部分，自屬於美滿人生大廈全體住戶所共有，除法律另有規定外，未經規約約定或區分所有權人會議同意，自不得由個別住戶單獨使用，並排除其他共有人之使用。核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。
三、原審因而適用刑法第320條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告未得美滿人生大廈全體住戶之同意或授權，竟竊佔屋前共有共用部分，以為自身方便之用，所為非是，且矢口否認犯行，絲毫未見悔意，應予譴責。惟衡及其前無任何犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可參，佐以被告竊佔時間不長、竊佔之土地面積非廣，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告拘役55日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴猶持前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。另檢察官雖以被告竊佔空間包含消防、通風管線間，被告至今仍未拆除鐵門仍持續竊佔，犯行惡性非輕，而認原審量刑有所違誤，請求從重判處被告有期徒刑7月，然被告竊佔之空間內未包括消防、通風管線間，此有前揭現場相片在卷可按，且卷內無積極證據證明被告所竊佔部分有何影響消防等安全之事實，又竊佔屬於即成犯，竊佔行為完成後犯罪即成立，繼續竊佔乃狀態之繼續而非行為之繼續，再本案係由被告提起上訴，基於不利益變更禁止原則，即不得判處較原審為重之刑，檢察官此部分容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國104年4月29日
刑事第二十二庭審判長法官陳君杰
法官陳俊宏法官張雅文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年4月29日
書記官李忠霖附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。