裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國104年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第77號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾偉倫指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度偵字第14483號）及移送併辦（103年度少連偵字第150號），本院認不宜逕為簡易判決（104年度簡字第3538號），改依通常訴訟程序審理，判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一、七所示之物，均沒收之。未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國103年4月21日前數日內某時（聲請簡易判決處刑書誤載為同年月22日16時許），在高雄市○○區○○路某KTV前，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿猴」之成年男子，以新臺幣（下同）15,000元（聲請簡易判決處刑書誤載為12,500元）價格販入愷他命共20餘包（總重約50公克，純質淨重20公克以上），除一部分供己施用外，並於同年
4月21日19時54分許，經 楊忠財 以門號0000000000號行動電話，聯絡甲○○所有如附表編號7所示之門號0000000000號行動電話，約定向甲○○購買愷他命事宜後，甲○○即於同日20時許，前往約定地點即高雄市○○區○○○路○○號「多那之咖啡店」，以1,000元價格，販賣愷他命1包（重約2公克，併案意旨書漏載，應予補充）予楊忠財，並收取價金完畢（未扣案），賺取價差以營利。嗣於同年4月23日16時55分許，為警持搜索票前往甲○○位於高雄市○○區○○街○○○○○號4樓居處執行搜索，扣得如附表所示上開行動電話1支（含SIM卡）、販賣剩餘之愷他命共16包（驗餘淨重合計36.415公克，驗前純質淨重26.517公克）等物，因而查獲。甲○○則於偵查及審判中均自白上開販賣愷他命等情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併辦。
理由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引證人楊忠財於警詢中之陳述及其他審判外書面陳述，雖具有傳聞證據之性質，然業經檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院104年度訴字第77號卷〈下稱院三卷〉第17頁），本院審酌該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據㈠前揭事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中均自白不諱
（見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第00000000
000號卷〈下稱警一卷〉第7-8頁，高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第00000000000號卷〈下稱警二卷〉第10頁，臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第14483號卷〈下稱偵一卷〉第4-5頁，臺灣高雄地方法院檢察署103年度少連偵字第150號卷〈下稱偵二卷〉第17頁，院三卷第16、48-49、57-59頁），核與證人楊忠財於警詢及偵查中證述情節相符（見警一卷第70-72頁，警二卷第29-30頁，偵二卷第15-16頁），並有被告與楊忠財指認照片資料、行動電話簡訊翻拍照片、行動電話通聯紀錄、本院103年度聲搜字第730號搜索票、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見警一卷第12-19、77、105-116頁，警二卷第72-75頁，偵二卷第10頁，院三卷第24頁），及如附表編號1所示之愷他命共16包、編號7所示之門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡）等物扣案為憑（見本院103年度簡字第3538號卷第6-9頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否
已經獲利，則非所問，且毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查本件被告自承： 伊賣愷 他命給楊忠財有賺錢，但不知道多少等語（見院三卷第58頁），參以政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，堪認被告販賣上開毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，而係基於營利之意圖所為無訛。㈢綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠新舊法比較
按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之規定，於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年2月6日施行，修正前之法定本刑為：「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後之法定本刑則為：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法，自以修正前之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。
㈡罪名及罪數
按意圖營利而販入毒品之行為，係販賣毒品罪之著手，其後第一次販賣與他人之行為，乃接續原先販入之犯意使犯罪達到既遂，應僅論以單純一罪。又愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。檢察官聲請簡易判決處刑意旨雖認被告構成同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，然被告於本院審理時供稱：扣案愷他命係伊向「阿猴」販入後賣給楊忠財剩下的，確切日期已經不記得等語（見院三卷第57-58頁），復觀之被告於兩案偵訊中，所述販入愷他命之日期、價格雖略有差異，但均係就本案扣案愷他命供承取得來源，其中就買賣之過程、地點、對象供述經核均屬一致，卷內復無其他不利被告之積極證據，基於罪疑有利被告原則，應認扣案愷他命即為被告販賣所剩，揆諸前揭說明，被告加重持有毒品之低度行為（即聲請簡易判決處刑部分），應為販賣之高度行為（即移送併辦部分）所吸收，不另論罪。檢察官移送併辦即上開販賣愷他命部分，既與起訴（聲請簡易判決處刑）即持有愷他命純質淨重20公克以上部分，有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，本院自得併予審理。
㈢刑之減輕
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就販賣第三級毒品與楊忠財之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭減輕之規定，爰依該規定減輕其刑。
2.次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。然查被告雖於警詢及偵訊時供稱：伊係向真實姓名年不詳、綽號「阿猴」之成年男子購買毒品等語，惟迄辯論終結前，始終未能提出有關「阿猴」之身分資料以供查證，復經本院函詢高雄市政府警察局林園分局及臺灣高雄地方法院檢察署均覆稱：甲○○並無提供可追查「阿猴」之情資，故本件並未因甲○○之供述查獲上手或共犯等語（見院三卷第26-28頁），足見偵查機關迄未因被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，與上開減輕之規定未符，自不得援以減免其刑。
3.另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟酌以其販賣愷他命之次數僅1次，且重量約2公克，販賣總所得不過1,000元，扣除成本後所得更屬非多，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，兼衡其本身亦沾染施用愷他命之惡習（見警二卷第76頁），於本件案發時年僅21歲，涉世未深，本院認縱依前開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，科以法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，尚有情輕法重而顯可憫恕之情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈣量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，販賣愷他命與他人，所為實屬非是；惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見院三卷第62頁），素行尚可，販賣數量非多，獲利非鉅，且自查獲後始終坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好，並自述學歷為技術學院肄業，現休學與父母同住等語（見院三卷第59頁），及其犯罪手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。另審酌本件尚無足認被告確以暫不執行宣告刑為適當之情事，爰不予緩刑之諭知。
㈤沒收
1.按違禁物，沒收之，刑法第38條第1項第1款定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例固採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，惟販賣第三級毒品既屬同條例第4條第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸前揭刑法規定沒收之。查扣案如附表編號1所示愷他命係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，並經被告 陳明 係其販賣所剩，已如前述，揆諸前揭說明，爰依前揭規定，均宣告沒收之。另前開毒品之包裝袋，含有微量之毒品殘留無法析淨，亦無析離之實益，自應整體視為違禁物，併依前揭規定予以宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。
2.次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號7所示之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），業經被告供明係其所有供本件販毒聯絡之用等語（見院三卷第50頁），自應依上開規定宣告沒收。未扣案之販毒所得1,000元，係屬被告因販毒所得之財物，亦應依上開規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3.其餘扣案物品，固經被告坦承除如附表編號9所示之物外，均係其所有等語（見院三卷第50頁），然其中如附表編號2至5所示之施用盤、刮板、筆管、殘渣袋，經鑑驗沖洗後已無法取得愷他命結晶粉末，並經被告稱係供己施用等語（見院三卷第42、58頁）；編號6、8所示之夾鍊袋、行動電話，亦經被告稱非供本件販毒所用等語（見院三卷第58頁）；編號9所示之白色結晶顆粒，非屬被告所有，經鑑驗復呈毒品陰性反應（見警二卷第75頁），是上開扣案物品，均非違禁物，且無證據足認與本件被告販賣第三級毒品之犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中華民國104年4月29日
刑事第十九庭審判長法官林柏壽
法官羅婉怡法官黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月29日
書記官莊琇晴【附表】┌──┬────────────────┬───────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼────────────────┼───────┤│1│愷他命16包（均含包裝袋，驗餘淨重│違禁物│││合計36.415公克〈驗前純質淨重合計││││26.517公克〉）││├──┼────────────────┼───────┤│2│愷他命施用盤1個│與本件販賣（持││││有）毒品無關│├──┼────────────────┼───────┤│3│刮板2個│與本件販賣（持││││有）毒品無關│├──┼────────────────┼───────┤│4│筆管1支│與本件販賣（持││││有）毒品無關│├──┼────────────────┼───────┤│5│愷他命殘渣袋2個│與本件販賣（持││││有）毒品無關│├──┼────────────────┼───────┤│6│夾鍊袋5包│與本件販賣（持││││有）毒品無關│├──┼────────────────┼───────┤│7│門號0000000000號行動電話1支（含│被告所有供本件│││SIM卡）│販毒所用之物│├──┼────────────────┼───────┤│8│門號不詳行動電話1支（含SIM卡）│與本件販賣（持││││有）毒品無關│├──┼────────────────┼───────┤│9│白色結晶顆粒1桶（經檢驗呈毒品陰│與本件販賣（持│││性反應）│有）毒品無關│└──┴────────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。