裁判字號：最高法院102年台非字第388號刑事判決
裁判日期：民國102年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三八八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 賴慶城 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一００年十月六日第一審確定判決（一００年度訴字第一四二、二六五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一００年度偵字第一一００號，追加起訴案號：該署一００年度偵字第三二六一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第10款定有明文。又『犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。二、本件台灣高等法院花蓮分院100年度上訴字第263號、第264號判決係以被告賴慶城所提起之第二審上訴，並未具體指摘原判決有如何採證、認事、用法及量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回之程序判決。此項程序上之判決，與實體上具有既判力之確定判決有別，故本件提起非常上訴，應以台灣花蓮地方法院100年度訴字第142、265號判決為標的，合先敘明。又原確定判決認被告雖於偵、審中均有供出毒品之上游名字為『○○○』、『○○』、『○○』，即被告在100年3月21日檢察官偵訊時，供述略以：99年7月19日與吳清鴻以手機聯絡，由其出資12萬元，吳清鴻出資8萬元，向桃園名為『○○○』（○○）之上手購買2.5兩安非他命，被告分得其中1兩安非他命，2日後二人再向『○○○』（筆錄記載小○）者拿2兩。嗣於99年7月22日、同月27日、29日，8月2日， 楊政穎 先後以手機聯絡向其買安非他命，8月3日二人聯絡時爭議安非他命品質等情，即原判決附表編號1至7之販賣毒品情節；嗣被告辯護人再於100年6月2日原審準備程序請求調查提供毒品予被告，名為『○○○』、『○○○』之上手。惟經原審向花蓮縣警察局吉安分局函詢，因該分局回函查獲『○○○』、『○○○』之人本名為 王正祺 ，於99年10月28日即因毒品及詐欺案入監執行，被告所述非事實等情，原審據以採認並無被告供出上游、符合毒品危害防制條例第17條第1項情事。三、惟查，原判決係認定被告於如附表所示之99年6月30日至8月3日間，分別基於販賣第二級毒品之犯意，以如附表所示之方式，販賣安非他命與楊政穎7次、 鍾瑞勲 4次、吳清鴻、 田謹維 及 葉白蘭 各1次，因而判處被告販賣第二級毒品等罪，被告亦供述其於附表編號1至7販賣予楊政穎之安非他命來源即為『○○○』（即『王正祺』），法院既向花蓮縣警察局吉安分局函查（原審卷第74頁），得知被告所稱綽號『○○○』之人應為『王正祺』， 王某復 係於99年10月28日始行入監執行，自非不得於99年8月3日之前，販賣安非他命予被告，就此攸關被告是否合於毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，自應予查究明白。詎原審未予詳查，遽採認上開吉安分局函文，以該毒品來源之人於被告犯罪日期『之後』入監執行，即認被告所述非事實，並無被告供出上游因而破獲之情事，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。自嫌速斷。參以台灣花蓮地方法院101年度訴字第99號確定判決，亦認定『王正祺』曾先後於99年7月20日、21日，在其居處，接續各交付重量2兩半之甲基安非他命與吳清鴻，指示轉交賴慶城，並向吳清鴻收取賴慶城購買毒品之價金共20萬元，並於判決中敘明係經花蓮縣警察局吉安分局報告台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴，而該分局復係因被告向檢察官檢舉，由台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以指揮書交查（該署100年度發查字第367號卷），並有判決書足稽，足認本件原確定判決確有理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。四、依上說明，原判決洵有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎，以審查其適用法律有無違背法令。又依法應於審判期日調查之證據，而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用，固經司法院釋字第181號著有解釋。惟所謂依法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，倘當時不存在之證據，而為原審所不及調查或無從調查者，即非屬上開應調查證據之範圍。況非常上訴審如認非常上訴為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，僅係替代原審依其裁判當時所應適用之法律而為裁判，使違法判決成為合法而已，不能自行依據判決確定後始行發生之新事實或新證據，重新認定事實而為裁判。從而在非常上訴程序中，不得依憑原審判決以後始成立之新事實或新證據，資為非常上訴之理由。依原確定判決卷證資料所載，被告賴慶城就本件所販賣安非他命之來源，固在民國100年3月21日檢察官偵訊時供稱，99年7月19日與吳清鴻以手機聯絡，由其出資新台幣（下同）12萬元，吳清鴻出資8萬元，向桃園名為「○○○」（「○○」）之上手購買2.5兩安非他命，伊分得其中1兩安非他命，2日後二人再向「○○」者拿2兩等語；被告並於原審法院準備程序請求調查名為「○○○」、「○○○」之上手，該人在法務部矯正署花蓮監獄執行等情。但原確定判決已就被告請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑乙節，於理由內敘明：
「檢察官依前科表及向法務部矯正署花蓮監獄查詢，均查無『○○○』此人；另經花蓮縣警察局吉安分局查證認被告所稱綽號『○○○』之人應為王正祺，惟王正祺於99年10月28日即因毒品及詐欺案入監執行，被告所述非事實等情，此有台灣花蓮地方法院檢察署100年6月15日花檢慶合100偵1100字第10645號函及花蓮縣警察局吉安分局100年6月17日吉警偵字第0000000000號函在卷可參，是並無被告供出上游因而破獲之情事，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑」，原確定判決依其確認之事實及卷存之證據，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，經核適用法律並無違誤。又台灣花蓮地方法院檢察署檢察官係於100年11月22日依被告之檢舉，發交台灣省花蓮縣警察局吉安分局調查，而於101年3月30日以100年度偵字第5542號起訴王正祺涉販賣第二級毒品罪嫌，嗣經原審法院於101年6月8日以101年度訴字第99號判處王正祺販賣第二級毒品罪確定，有上開案卷、判決書可稽；是查獲王正祺販賣毒品為原確定判決以後始發生之新事實、新證據，為原審裁判時不存在之資料，自不及調查且無從調查，即非屬刑事訴訟法第379條第10款所規定應調查證據之範圍。本件非常上訴，依憑原審判決以後始成立之新事實、新證據，據以指摘原確定判決未就當時「不存在之事實及證據」為調查，顯有不適用法則及應調查之證據未予調查之違法，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○二年十月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月五日
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