裁判字號：最高法院95年台上字第4102號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四一０二號
上訴人甲○○
38號（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）選任辯護人 王存淦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第六一一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第三一六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）證人 林皓翊 於檢察官偵訊時證稱，彼僅在電話中向上訴人表明要一公克之第一級毒品 海洛因 ，並未談及價格；再參酌彼在第一審證稱，彼所交付之新台幣（下同）三千五百元係在補貼上訴人等語，足見彼與上訴人間應為轉讓而非買賣。原審對林皓翊上開有利上訴人之供述不予採信，又推論上訴人係意圖營利而販賣毒品，採證違背法令。（二）上訴人平日即有將零錢投入撲滿再取用之習慣，不能以此認定上訴人手頭拮据；又上訴人被查獲時，身上攜有一萬三千四百元，扣除林皓翊補貼之三千五百元，尚有九千九百元。原審以上訴人係因手頭拮据而起意販毒，所為論斷與卷證資料不符，亦有理由矛盾之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人意圖營利，於民國九十四年八月十日，販賣第一級毒品海洛因一包（淨重零點九二公克）予林皓翊，並收取三千五百元價金等情，係依據上訴人之部分供述，證人林皓翊、 張文勝 （在場目擊交易經過之警員）、 余煌昌 （上訴人之父）、 許玉英 （上訴人之母）之證詞，卷附行動電話通聯紀錄、法務部調查局鑑定通知書，暨扣案之行動電話、現金等證據資料，為綜合之判斷。另對於上訴人否認販毒，所辯僅幫林皓翊拿四千元之海洛因，並未賺取價差各節如何不足採，暨證人林皓翊與張文勝供述不一部分，如何採認等理由，詳加說明。以第一審論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，因而維持第一審之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。而按販賣毒品與轉讓毒品之區別，在於行為人主觀上是否具有「營利」之意圖，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，自屬販賣行為。次按買賣契約一經當事人就標的物及其價金互相同意者，買賣契約即為成立；該項同意之意思表示，並不以明示者為限，默示者亦屬之。經查，原判決已就認定上訴人係基於營利意圖所為之得心證理由，詳予論述（見原判決第四至五頁理由３），並無理由欠備之違誤。再查：（一）證人林皓翊於偵審中已證述：彼與上訴人以電話連繫時，固未談及價錢，然彼將三千五百元交予上訴人時，上訴人知彼交付之金額，且未再向彼要錢等情，是上訴人於交付海洛因予林皓翊並收受林皓翊所交付之三千五百元時，二人對於標的物（海洛因一包）及價金（三千五百元）既已互相同意，買賣即已成立，至於林皓翊於第一審所述彼付款係在補貼上訴人等詞，縱屬真實，並不影響上開買賣行為之認定，原判決未對之加以論述，尚難謂採證違法而執為適法之第三審上訴理由。（二）原判決係依據上訴人之父、母之證詞，認定上訴人於金融行庫並未有存款，其母亦未提供金錢予其施用毒品，而其平日僅在撲滿儲蓄零錢，未有紙幣存款，並曾將撲滿挖開取錢，顯見其手頭拮据等情（見原判決第五頁第十四至二二行），所為論斷，並無違經驗法則及論理法則。至於上訴人被警查獲之際，身上縱懷有近萬元款項，然其持有原因不一，不得據以認定上訴人非手頭拮据，原判決相關論述未與卷證不符，亦無理由矛盾之違背法令。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二日
Ａ