裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上字第44號民事判決
裁判日期：民國110年06月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上字第44號上訴人 王秀芳 訴訟代理人 陳忠勝 律師被上訴人 鍾邱富美 訴訟代理人 陳建宏 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年12月31日臺灣高雄地方法院109年度訴字第139號第一審判決提起上訴，本院於110年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（應有部分10分之2）及其上同段7491建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號房屋，以下合稱系爭房地）原為伊所有，經伊同意，由 伊子 即訴外人 鍾立文 作為擔保品對外借款，並由伊簽發面額新台幣（下同）300萬元、票載發票日民國100年8月22日、票號CH773926號之本票（下稱系爭本票）交由鍾立文使用。系爭房地因而於100年8月18日設定擔保債權總金額360萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），登記抵押權人為訴外人 王其燦 ，擔保伊「於100年8月18日對王其燦所立之金錢消費借貸契約所發生之債務」。 嗣鍾立文 於103年4月29日以信託為由，將系爭房地所有權移轉登記予王其燦；王其燦復於107年4月10日將系爭抵押權及所擔保之債權讓與上訴人。上訴人進而向原審法院聲請准予拍賣系爭房地，經該院以107年度司拍字第
552號民事裁定准許後，上訴人據之以系爭房地登記所有權人王其燦為債務人，聲請強制執行，經原審法院以108年度司執字第50284號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。然而，伊僅同意提供系爭房地作為擔保品，並未與王其燦成立任何借貸契約。又系爭本票債權並不在系爭抵押權擔保範圍內，且該本票債權亦已罹於3年之消滅時效。是系爭抵押權所擔保之債權及請求權並不存在，系爭抵押權基於從屬性亦不存在；上訴人自無從再由王其燦受讓取得系爭抵押權及所擔保之債權及請求權。上訴人聲請拍賣系爭房地嚴重影響伊之權益，且系爭抵押權之設定登記亦妨害受託人王其燦就系爭房地所有權之行使，經伊催請王其燦對上訴人提起債務人異議之訴，王其燦怠於行使權利，伊自得代位王其燦訴請上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，並代位王其燦求為撤銷系爭執行事件之強制執行程序。爰依民法第242條、第767條第1項及強制執行法第14條第2項等規定，求為：㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權及請求權均不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人抗辯：被上訴人經由鍾立文於100年8月間與王其燦接洽，向王其燦借款300萬元，除交付被上訴人所簽發之同額系爭本票做擔保外，且由被上訴人提供系爭房地設定系爭抵押權予王其燦，用以擔保上開借款債務及系爭本票債務，並約定清償期為103年8月17日。鍾立文於上述債務清償期屆至時，另向王其燦借款200萬元，故連同前積欠之300萬元，除再交付被上訴人與鍾立文共同簽發之面額500萬元本票予王其燦外，並稱被上訴人願將系爭房地信託登記予王其燦，以為擔保，經王其燦同意後因而即辦理信託登記及交付借款。由於被上訴人及鍾立文均未清償上開債務，王其燦遂將系爭抵押權及所擔保之債權讓與上訴人，此兩項權利均存在，被上訴人確有消費借貸債務及系爭本票債務尚未清償。又系爭房地登記王其燦名下，僅王其燦有處分系爭房地之權利，雖被上訴人為系爭抵押權之設定義務人，其是否有確認利益，而得提起確認之訴及請求塗銷抵押權設定登記，尚非無疑等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人前述㈠至㈢項聲明，除第㈠項關於確認系爭抵押權所擔保之「請求權」不存在部分外，均為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。至原審判決被上訴人敗訴部分（即請求確認系爭抵押權所擔保之「請求權」不存在），未據上訴，已確定。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房地原為被上訴人所有。被上訴人經其子鍾立文要求，同意提供系爭房地作為抵押物，向他人借款。
㈡前述房地於100年8月18日，設定擔保債權總金額360萬元
之系爭抵押權，權利人為王其燦。被上訴人另簽發系爭本票交由鍾立文對外借款使用。
㈢鍾立文於100年8月22日自王其燦取得2,696,415元之借款。
㈣依系爭房地登記謄本所載，被上訴人於103年4月24日以信
託為原因，將系爭房地所有權移轉登記予王其燦，信託期間自前揭日期起至113年4月24日止。
㈤王其燦於107年4月10日將系爭抵押權及所擔保之債權讓與
上訴人並辦畢移轉登記；王其燦於107年3月20日將此讓與事實寄發通知書至被上訴人住處。
㈥上訴人向原審法院聲請准予拍賣系爭房地，經該院以107年
度司拍字第552號民事裁定准許後，上訴人據之以系爭房地登記所有權人王其燦為債務人，聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理。
五、被上訴人就系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，有無確認利益？按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號民事判決意旨參照）。被上訴人為系爭抵押權之設定義務人兼債務人，而系爭房地現固以信託為原因登記在王其燦名下（被上訴人主張該信託登記係鍾立文未經其同意而擅自辦理；惟其仍應受該信託登記之拘束，詳如後述），由王其燦以所有人之名行使管理、使用收益及處分等權能，惟被上訴人為該信託行為之委託人兼受益人，及信託關係消滅時信託財產（即系爭房地）之歸屬人，就系爭房地所有權之權利本體仍享有法益，而為實質所有權人，有土地登記謄本、他項權利證明書、土地登記申請書在卷可稽（原審審訴字卷第15至18、23至24、第77頁背面）。又上訴人自王其燦受讓系爭抵押權及所擔保之債權，並經王其燦將此等權利讓與之事實寄發通知書至被上訴人住處，由被上訴人同住之夫受領（原審卷第29、31頁；外放系爭執行事件影卷第19至21頁），依民法第297條規定，已生讓與效力。而被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權基於從屬性亦不存在等情，為上訴人所否認，則被上訴人是否負有抵押債務、其實質所有之系爭房地設定之系爭抵押權是否合法存立等法律上之地位，即有不安之狀態存在，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去。是被上訴人就系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，自有確認利益。上訴人徒以爭房地登記王其燦名下，僅王其燦有處分系爭房地之權利，而謂被上訴人就系爭抵押權及所擔保債權之存否，無確認利益云云，並無可取。
六、被上訴人求為確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，是否有理由？㈠按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。而抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。又按，同法第758條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之」。抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人為何人、抵押債務究係為何，應以設定登記之內容為準。
㈡被上訴人為系爭抵押權之設定義務人兼「債務人」，已如前
述。王其燦為系爭抵押權之原權利人，為兩造所不爭。而系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，其登記內容為「『債務人』於100年8月18日對抵押權所立之金錢消費借貸契約所發生之債務」（原審審訴字卷第16、70頁），亦即係擔保被上訴人與王其燦於上開日期成立之消費借貸債務。而被上訴人主張其與王其燦間並未成立消費借貸契約；上訴人亦自承：當初是鍾立文來接洽借款，並提及被上訴人願意簽立本票及設定抵押擔保，出借人是王其燦，借款人是鍾立文，被上訴人只是提供物保，並提供個人票作為擔保等語（原審卷第42頁），核與被上訴人前揭主張並無扞格。基此，已難認被上訴人與王其燦間有於100年8月18日成立消費借貸契約。
㈢又證人即上訴人胞兄王其燦證稱：100年8月間鍾立文透過
管玉山 來找我，表示想借300萬左右，可用他媽媽就是被上訴人的房子設定二胎抵押給我，我有請代書幫我查一下他媽媽的房子、評估那間房子的相關條件，我有同意借他300萬，300萬借款的擔保就是系爭房地與被上訴人簽發的系爭本票，我交付借款的方式，就是先扣掉利息，匯款216萬元給鍾立文及幫鍾立文清償對管玉山的債務50萬；借款人為鍾立文，非被上訴人；（鍾立文跟你借錢過程，有無跟被上訴人接觸過？）無；（鍾立文有無跟你提過被上訴人想用自己名義跟你借錢？）鍾立文是說被上訴人願意拿自己房子讓鍾立文來跟我借，並非被上訴人自己想要來借等語（原審卷第10
5、107頁），而明確表達100年8月間向其借款並欲以系爭房地擔保之人，係鍾立文而非被上訴人。再者，證人即鍾立文往來廠商管玉山證述：鍾立文在100年左右有欠我貨款50萬元，我向他催討，並引薦他跟王其燦認識去借貸，他們兩人的借貸過程，我有在場，王其燦與鍾立文借貸有成立，鍾立文有答應從中拿50萬還給我，王其燦也有交給我等語（原審卷第110頁）。證人即鍾立文亦證稱：我都是票貼借款，當初要跟王其燦票貼的時候，王其燦表示不認識我，單只用票，保障不夠，所以才用我母親（即被上訴人）的財產做抵押，跟叫我母親開本票；（被上訴人有無替你向王其燦借錢？）沒有等詞（原審卷第123、125頁）。由此，更可證明100年8月間與王其燦成立借貸合意並獲交付借款者，確係鍾立文而非被上訴人。此外，上訴人未能另舉他證證明被上訴人曾於100年8月18日與王其燦成立消費借貸契約。
㈣據上，被上訴人既未於100年8月18日與王其燦成立消費借
貸契約，則系爭抵押權所擔保之債權顯不存在，系爭抵押權即無所從屬，縱有設定登記，亦難認業已成立。至王其燦、鍾立文及被上訴人雖有以系爭抵押權擔保鍾立文於100年8月間向王其燦所借貸300萬元之意，然系爭抵押權之設定登記並未涵括該筆債權，依前引民法第758條規定及前揭說明，王其燦對鍾立文之該300萬元債權，自不在系爭抵押權擔保之範圍內。
㈤上訴人援引王其燦所另證稱：鍾立文於100年11、12月間依
序向伊借貸第2筆172萬元、第3筆268萬元，伊因認由鍾立文辦理設定登記之系爭抵押權，其債務清償日為103年8月17日，且系爭抵押權就是以系爭房地擔保到300萬元之債權額，被上訴人應有繼續以系爭房地擔保之意，伊與鍾立文也已講好，故伊有貸與鍾立文此2筆款項，迄至103年4月間鍾立文欲再向伊借款而將系爭房地辦理信託登記予伊之時，尚欠300多萬並未清償等語（原審卷第105至107頁），主張系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在云云。惟王其燦所稱其與鍾立文就上述172萬元、268萬元有繼續以系爭抵押權擔保之合意乙節，雖經證人鍾立文證述屬實（原審卷第127頁），惟鍾立文並非系爭房地之所有權人，並證稱：系爭房地所擔保者應僅止於第1筆300萬元，因我母親並未同意擔保後續之借款，是我個人同意等語（同上頁碼），是系爭抵押權自無從因權利人與設定義務人以外之第三人所為合意，不經辦理變更登記，即擴張其擔保範圍。何況，系爭抵押權從設定登記初始，即未將鍾立文對王其燦借貸之第1筆300萬元載入擔保之列。甚者，系爭抵押權係普通抵押權，並非最高限額抵押權，如無從屬之債權存在，即無合法成立之餘地，是王其燦所稱其因認系爭抵押權係以系爭房地擔保到30
0萬元之債權額，故貸與鍾立文後續第2、3筆款項云云，顯有誤解系爭抵押權為最高限額抵押權之情形，上訴人援引王其燦錯認系爭抵押權性質而為之證述，更無從採為有利於其之認定。
㈥上訴人復主張系爭本票債權亦為系爭抵押權擔保效力所及。
惟觀之系爭抵押權有關擔保債權種類及範圍之前引文詞，系爭本票債權並不在系爭抵押權擔保之範圍內。且證人王其燦、鍾立文均明確證稱系爭本票係用以擔保鍾立文於100年8月間向王其燦借貸之300萬元，已引述如上，是系爭本票債權並非再以系爭抵押權重覆擔保。
㈦綜上，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭
抵押權無所從屬亦不存在，均堪採取，是其求為確認系爭抵押權及所擔保之債權俱不存在，為有理由。
七、被上訴人代位王其燦請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷系爭執行事件之強制執行程序，是否有據？㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號裁判意旨參照）。次按，受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，此為信託法第23條所明定。
㈡查，被上訴人主張系爭房地於103年4月24日以信託為原因
移轉所有權登記予王其燦，係鍾立文未經其同意而擅自所為，為上訴人所否認。證人鍾立文固為與被上訴人前揭主張一致之證述（原審卷第127、129頁）。惟上訴人聲請拍賣系爭房地後，被上訴人曾於108年9月27日寄發存證信函予王其燦，敘稱：因系爭房地現信託登記於王其燦名下，請王其燦對系爭執行事件提起異議之訴，以維被上訴人權益，否則被上訴人將代位行使該權利等情，為被上訴人所自承，並有存證信函在卷可稽（原審審訴字卷第37-38頁）。鑑此，足認被上訴人於知悉鍾立文為上開無權處分之信託行為後，對該無權處分造成之現狀，並未反對，且要求受託人王其燦行使受託權利，可認其已承認該無權處分行為，依民法第118條第1項規定，自應受之拘束，不因該信託登記前未經其同意而有異。
㈢又以，系爭房地信託予王其燦期間，被上訴人雖不得以自己
名義行使管理、使用收益及處分等權能，惟其為信託行為之委託人兼受益人及信託關係消滅時信託財產（即系爭房地）之歸屬人，就系爭房地所有權之權利本體仍享有法益，已如前述。而王其燦經被上訴人請求其提起異議之訴，就系爭抵押權及所擔保債權之存否予以爭執，未予置理，足認其違反信託本旨、對受託之系爭房地管理不當，致有礙系爭房地所有權完整之系爭抵押權設定登記繼續存在，被上訴人兼為委託人及受益人，對王其燦即有信託法第23條之損害賠償債權存在。是以，被上訴人主張王其燦怠於行使受託人權利，其為保全債權，得以自己名義代位行使王其燦之權利，係屬可取。
㈣末者，按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法
第767條第1項中段定有明文。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦有明文。系爭抵押權因所擔保之債權不存在而亦不存，迭述如前。而系爭抵押權設定登記續存，影響系爭房地所有權之完整；系爭執行事件之強制執行程序續行，將致系爭房地非為上訴人債權之擔保而仍遭受強制換價。王其燦為系爭土地之所有權人，並為系爭執行事件之債務人，依民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項規定，得請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，及撤銷系爭執行事件之強制執行程序，然其怠於對上訴人行使此等權利，被上訴人對王其燦既有前述損害賠償債權存在，其主張代位王其燦行使此等權利，自屬有據。
八、綜合前述，被上訴人依民法第242條、第767條第1項及強制執行法第14條第2項等規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，暨系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國110年6月30日
民事第四庭
審判長法官甯馨
法官羅培毓法官何悅芳以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年6月30日
書記官鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。