裁判字號：臺灣桃園地方法院99年簡上字第152號刑事判決
裁判日期：民國99年07月20日
裁判案由：傷害
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度簡上字第152號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國98年11月30日98年度桃簡字第139號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第23412號），提起上訴，經本院管轄之合議庭改依第一審通常程序審理，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○（業經本院以98年度桃簡字第139號刑事簡易判決判處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，緩刑2年確定）於民國97年10月
8日上午10時29分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號1樓樓梯間，因細故發生口角而起爭執，竟互相基於傷害他人身體之犯意，出手毆打對方並相互拉扯，致乙○○受有左手中手指傷口、左腹部與下腹部鈍傷、臀部鈍傷及右腳踝扭傷等傷害，甲○○則受有上唇撕裂傷約0.5公分、右肘右手擦傷及牙齒斷裂2顆等傷害。因認被告甲○○涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年臺上字第1531號判例參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。經核本件聲請簡易判決處刑意旨認被告甲○○涉犯前揭罪嫌，無非係以證人即告訴人乙○○於警詢及檢察官訊問時所為之證述、證人即告訴人之妻蔡淑霞於警詢中所為之證述，及甲○○之敏盛綜合醫院診斷證明書、乙○○之長庚紀念醫院診斷證明書、乙○○傷勢照片、案發現場監視器錄影光碟等件，為其主要論據。
三、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第15
9條之2分別定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5亦有明定。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：
1、證人即告訴人乙○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人乙○○自稱係本件傷害犯行之被害人，依其陳述乃親身經歷本件犯行之全部經過，其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且證人乙○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
2、至證人乙○○、蔡淑霞分別於警詢中所為證述，雖亦均屬傳聞證據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，證人乙○○、蔡淑霞於警詢中之證述係出於其自由意志。又被告甲○○對上開證人於警詢時所為之證述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節均未表示意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人乙○○之證詞，對認定犯罪事實之存否有其必要性，業如前述，而證人蔡淑霞為告訴人乙○○之妻，且自稱於本案事發後目睹告訴人乙○○受傷流血，被告甲○○嘴部亦有血跡，依其陳述乃親身見聞本件案發後之告訴人乙○○及被告甲○○之傷勢狀況，其證詞對認定犯罪事實之存否亦有其必要性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，因認均得為證據。另查，本院審理中業已傳喚乙○○到庭以證人身分作證，並准許被告對證人乙○○當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於前開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人乙○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告甲○○於本院審理中經交互詰問予以核實，則乙○○於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。
（二）本件認定事實所引用之甲○○之敏盛綜合醫院診斷證明書、乙○○之長庚紀念醫院診斷證明書、乙○○傷勢照片、案發現場監視器錄影光碟等證據，檢察官及被告並未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，因認本件認定事實所引用之上開證據，均有證據能力。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：案發當時是乙○○尾隨我進入樓梯間，並非我將其強行拖入。我進到樓梯間裡，乙○○就把我推倒，把我壓在地上要打我，後來乙○○可能覺得樓梯間太狹窄，攻擊不到我，所以把我硬拉出去。當時是乙○○將我從樓梯間拖出，並將我強押在地後揮拳及以膝蓋攻擊我。我為了保護自身安全，的確有與乙○○發生拉扯，否則如果任令乙○○拖拉毆打，我所受的傷害恐將擴大。依監視錄影光碟內容可證，本件完全是乙○○單方面毆打、攻擊我等語在卷。經查：
（一）證人即告訴人乙○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：在97年10月8日上午10時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號1樓的電梯口，有無碰到被告甲○○？）有。（檢察官問：當時你見到被告以後，有無發生什麼事情？）我跟他說『你沒付我房租，又把我投資的錢吃下去』，跟他爭吵。（檢察官問：發生爭吵以後，又發生什麼事情？）後來他就把我拉到樓梯裡面打我、踹我，要我的命，照片都有。」、「（被告問：剛剛檢察官又問你了一次，你說你是被我強拉進入樓梯間的，是否如此？）那時候你就一直激我，我就進去了，光碟片都有，是你把我拉進去，拉下去打。」、「（被告問：剛剛檢察官問你說你是被我強拉進去的，到底你是被我強拉進去的，還是你自己進來的？）他有拉我，他激我進去，因為樓梯都是被告在出入而已。（被告問：所以你的意思是我把你強拉進去的？）你有強拉我進去。（被告問：因為我們在初審時，在簡易庭時，看到監視器畫面，請你回憶一下到底是你自己進去的，還是我把你強拉進去的？）你激我進去的。」云云，而就其於案發當時為何進入桃園縣○○鄉○○路○段○○○號
1樓樓梯間一節，先稱係遭被告甲○○強拉、又稱係因遭被告甲○○出言刺激、再稱係遭被告甲○○強拉兼以言語相激，而就其進入被告甲○○所在之上址樓梯間之原因此一單純而無混淆誤認之虞之事實，所證竟前後反覆，是其所述是否屬實，已難逕信。再者，經本院於99年6月22日審判期日當庭勘驗現場監視錄影光碟，其勘驗結果為：「甲○○與乙○○2人原本是在電梯間爭吵，後來甲○○要進入樓梯間，在樓梯間的門口又與乙○○有所爭吵，之後甲○○欲關上樓梯間之門，乙○○見狀隨即大步向前，用力將門推開，甲○○見狀隨即轉身朝樓梯方向走去，乙○○則立刻尾隨於後而進入樓梯間。之後甲○○遭乙○○自樓梯間拉進電梯間並摔倒在地之初，有以腳及膝蓋頂或踢乙○○之反抗動作，爾後，乙○○自甲○○之背部勒住甲○○之頸部，甲○○有掙扎之動作，於8分8秒時，勒住甲○○頸部之乙○○因為甲○○之掙扎，以致於右後側身倒地。」，此有本院審判筆錄1份在卷可稽。是揆諸上開勘驗結果，被告甲○○與證人乙○○於案發時間在上址電梯間發生口角爭執之際，甲○○原已欲進入樓梯間，惟乙○○仍在樓梯間續與甲○○爭吵，嗣甲○○已欲關上樓梯間大門，乙○○竟即箭步上前用力推開該大門，被告甲○○見乙○○劍拔弩張之勢，隨即轉身朝樓梯方向走去，而有避免與乙○○正面交鋒、再生衝突之意，詎乙○○見狀竟旋即尾隨甲○○之後而進入樓梯間之事實，堪以認定。是以，本案顯係證人乙○○與被告甲○○發生爭吵，而於甲○○已欲進入樓梯間以離開爭吵現場，並關上樓梯間之門俾將乙○○阻隔於外之際，因情緒激動而主動尾隨被告甲○○進入樓梯間，而殊無證人乙○○所稱係遭被告甲○○強行拉入樓梯間之情，亦難認被告甲○○有何以言語主動挑釁之方式圖使證人乙○○隨其進入樓梯間之舉。是堪認證人乙○○所證係遭被告甲○○強行拉入樓梯間，或遭被告甲○○以言語刺激而進入樓梯間云云，顯均僅意在掩飾其於案發當時係因本身情緒激憤而尾隨被告甲○○進入樓梯間以續行爭執之情，而與事實不符，無從採信。職是之故，證人乙○○就案發當時被告甲○○之舉止、反應等節，所證既屬浮誇，則其所稱係遭被告甲○○以上開方式使其進入樓梯間以毆打之一節，是否可信，實難驟認。況且，被告甲○○於案發當時既已有進入樓梯間並關上樓梯間大門以離去案發現場之意，見告訴人乙○○盛氣凌人而欺身上前之時，更有轉身進入樓梯間以迴避爭端之情，則其是否有於證人乙○○進入樓梯間後，反竟主動挑釁而攻擊、毆打乙○○之可能，更有可疑。
（二）再者，就證人乙○○尾隨被告甲○○進入樓梯間後，雙方在樓梯間內之互動情形，被告甲○○於本院審理中辯稱：「（審判長問：進到樓梯間之後，發生何事？）我要上樓梯，我一進去，我就被他推倒了。（審判長問：然後呢？）然後他就把我壓在地上，要打我。（審判長問：然後呢？）可能是因為他自己覺得在樓梯間太狹窄了，攻擊不到我，所以他要把我硬拉出去。（審判長問：既然要把你硬拉出去，為何第一次拉不出來，又進去了呢？）因為我有反抗，我有往後退，所以他才會往前倒，因為他力量真的很大，所以就把我硬扯進去，硬把我拉進去。（審判長問：照你剛剛所講，你一開始就被乙○○推倒在地上，之後他本來要攻擊你，可是覺得樓梯間不方便，要把你拉出去，從畫面來看，他上身是俯的，算是跪下去，所以這個時候你是被他拉的話，你應該還是倒在地上，後來你如何起身的？）是他把我拉起來的，是他把我整個人抓起來，要把我拉出去。（審判長問：意思就是說你本來是在地上，他要把你拉出去嗎？）我不曉得，他硬把我整個人抬起來、抓起來，要把我往外拉。（審判長問：從畫面上來看，你被乙○○拉出去時，等於是已經站立的，上身是仰的被他抓出去，在之前，你剛剛講說你是被他推倒在地上，這時候他也是要拉你出去嗎？）沒有，他把我推倒之後，他就壓在我身上開始打我、用腳踹我，但是可能他覺得樓梯間太狹窄，他沒辦法攻擊我，所以把就把我整個人拉起來。（審判長問：可是從畫面上來看，他有先出來，但是上半身還是在樓梯間裡面，之後跪下去又爬進去，這是什麼情況？）也不算是爬進去，因為我要反抗他，我不要出去，我就用腳往後蹬了一下，他可能被我順勢的力量拉進去。（審判長問：所以這個時候你還是躺在地上嗎？）我沒有在地上，我人是半彎的。（審判長問：什麼叫做半彎？）就是臉朝下，整個被他抓住，然後臉朝下。」等語在卷，而證人乙○○則於檢察官訊問時證稱：「是他（指甲○○）在長興路3段231號進入1樓的樓梯間內，把我推倒在地，用腳踹我。」、於本院審理中復證稱：「（審判長問：進到樓梯間，因為監視畫面拍不到，請問進到樓梯間發生了什麼事？）那時候在樓梯間，進去的時候，甲○○就把我壓在地上打，還踹我、踢我。（審判長問：進到樓梯間之後，甲○○就把你壓在地上，打你、踹你嗎？）他都是用腳踢我、踹我。（審判長問：後來你是如何起身的？）當然要反抗，要起來。（審判長問：你是如何起來的？）我是水泥工，我有力氣，我要起身，我起身後要出去，被告又把我拉進去。（審判長問：你是自己爬起來的？）對，後來我是自己爬起來的，爬起來後，被告又把我拉進去。」、「（審判長問：之後你是在被他踹的過程中，你自己起身站起來？）對啊，我反抗，他又把我拉進去，拉了兩次。（審判長問：怎麼反抗？）我不會形容，本能上的反抗。（審判長問：依你剛剛所述，你是起身之後，你要從樓梯間走到電梯間，但又被甲○○拉進去嗎？）對，那時候不是跪下，是被甲○○拉著趴下去的。（審判長問：你被拉進去時，你是已經站起來了嗎？）我被拉進去，又趕快爬起來。（審判長問：你剛剛說起身又被拉進去，你起身又被拉進去時，你的姿勢是已經站立的嗎？）半站立，那時候還被他拉著。（審判長問：之後如何被他拉進去的？）我想要出來，又被他拉兩次，那時候被拉進去，我趕快要爬起來。（審判長問：所以你是被他拉進去就趴在地上？）對，不是跪在地上，是趴在地上，趴在地上要爬起來比較快。（審判長問：你趴在地上是臉、整個上身都趴在地上？）我趴下去，但是我頭沒有著地，我有用手肘支撐著。（審判長問：之後呢？）我趕快爬起來，爬起來後，甲○○勢順要把我拉進去，我就順勢把甲○○拉出來。」云云。惟查，經本院於99年6月22日審判期日當庭勘驗現場監視錄影光碟，其勘驗結果為：「7分13秒開始，乙○○以倒退方式從樓梯間又出現到電梯間，但此時僅有背部、臀部及右腿進入電梯間，身體其餘各部仍在樓梯間內，且呈上身前傾之姿勢，之後右膝著地，左腿彎曲，身體更加前傾接近地面，再以此姿勢進入樓梯間。」、「7分21秒開始，甲○○、乙○○從樓梯間進入電梯間，出現之方式係乙○○左手抓住甲○○之頭部，右手環抱甲○○之背部，甲○○之頭部因遭乙○○抓住，而靠在乙○○之胸前，面朝地面，乙○○則以倒退之方式將甲○○從樓梯間抓入電梯間。」，此有本院審判筆錄1份在卷可稽。揆諸上開勘驗結果所示，堪認證人乙○○於第一次退出樓梯間時，僅背部、臀部及右腿進入電梯間，身體其餘各部仍在樓梯間內，並呈上身前傾之姿，嗣乙○○旋再次進入樓梯間時，係呈右膝著地、左腿彎曲之勢，將重心置於下半身後，以身體前傾接近地面以利其自地面拉抱物體之姿進入樓梯間，並隨即以左手抓住甲○○頭部，右手環抱甲○○背部之方式，將甲○○拉出樓梯間。是上開過程非僅無乙○○所稱因遭被告甲○○強行拉回樓梯間而重心不穩、以趴跌於地之姿進入樓梯間之情，反與被告甲○○所稱乙○○第一次退出樓梯間，係因乙○○欲將臉部朝下臥於地面之甲○○拉出樓梯間，惟因甲○○蹬腳後退反抗，乙○○之上身始因此往甲○○之方向前傾，嗣乙○○旋即再次拉扯甲○○，斯時臉部朝下之甲○○即以該姿態遭乙○○自地上抓拉起身而拖出樓梯間一節，較為相符。綜上各情，證人乙○○就本件案發之初與被告甲○○在上址電梯間發生口角爭執後，嗣與甲○○一同進入樓梯間之原因，所證已與事實相違；另就其與被告甲○○進入樓梯間後雙方在樓梯間內拉扯之情，所述亦難認屬實；再如後述，乙○○就其於電梯間內是否出手毆打甲○○一節，竟可罔顧現場監視錄影畫面所呈之案發情形，而矢口否認其有何主動攻擊甲○○之情，益徵證人乙○○顯有圖卸己責並設詞構陷被告甲○○之圖，是證人乙○○所證其先後在樓梯間及電梯間內遭被告甲○○壓制、毆打，而其僅係稍作反抗云云，恐亦係基於誣陷被告甲○○所為之詞，尚無足信為真實。反之，被告甲○○所供其與證人乙○○在電梯間之爭執情況、渠2人一同進入樓梯間之緣由、其嗣遭乙○○自樓梯間內拖拉之電梯間，及後述其於電梯間內遭證人乙○○壓制於地並拳打腳踢等各情，既均堪認與事實相符，是其供述顯較乙○○可信，益徵被告甲○○所稱案發當時證人乙○○尾隨其後進入樓梯間，即將其推倒並壓制在地加以毆打、踢踹，其為反抗始與乙○○發生拉扯一節，當亦堪信屬實。
（三）又查，本院於99年6月22日審判期日當庭勘驗現場監視錄影光碟，其勘驗結果為：「7分21秒開始，甲○○、乙○○從樓梯間進入電梯間，出現之方式係乙○○左手抓住甲○○之頭部，右手環抱甲○○之背部，甲○○之頭部因遭乙○○抓住，而靠在乙○○之胸前，面朝地面，乙○○則以倒退之方式將甲○○從樓梯間抓入電梯間，之後將甲○○摔倒在電梯間地面靠近花圃處，甲○○仰躺倒地之同時，乙○○亦俯趴在甲○○之身上，之後乙○○將甲○○壓制在地，開始對甲○○猛烈攻擊，攻擊之方式有拳打、腳踹、膝頂及掐頸，起初甲○○仍試圖反抗，惟不旋踵，即無招架之力，期間甲○○曾試圖掙脫起身，惟無果，此過程中，乙○○不斷攻擊甲○○，更於8分7秒時，自甲○○背後勒住甲○○之頸部，在地上拖行，至8分15秒離開監視範圍。」、「之後甲○○遭乙○○自樓梯間拉進電梯間並摔倒在地之初，有以腳及膝蓋頂或踢乙○○之反抗動作，爾後，乙○○自甲○○之背部勒住甲○○之頸部，甲○○有掙扎之動作，於8分8秒時，勒住甲○○頸部之乙○○因為甲○○之掙扎，以致於右後側身倒地。」，此有本院審判筆錄1份在卷可稽。揆諸上開勘驗結果，本件被告甲○○遭告訴人乙○○自樓梯間拖拉至電梯間後，即遭乙○○壓制於地，並迭以拳打、腳踹、膝頂、掐頸、勒脖等方式毆打、攻擊，而全無招架之力，僅能於遭乙○○自樓梯間拉至電梯間並摔倒於地之初，以腳及膝蓋頂、踢乙○○以圖反抗，並於遭乙○○勒脖之際試圖掙扎，並因掙扎而使其本身與乙○○一同倒地，均堪認定。是證人乙○○於警詢以迄本院審理中所稱其在電梯間係遭被告甲○○毆打、踢拉，為求自保始與甲○○發生拉扯云云，顯非實情，被告甲○○所辯其於案發當時在電梯間內，係遭證人乙○○強押在地，並以揮拳及膝蓋攻擊，其僅能試圖掙扎反抗一節，始核與事實相符。
（四）末按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」，刑法第23條前段定有明文。經查，被告甲○○在樓梯間內遭證人乙○○毆打之際，為圖反抗而與乙○○發生拉扯一節，業據被告甲○○坦認在卷；其於電梯間遭證人乙○○壓制於地之時，亦為求掙脫而以腳及膝蓋頂、踢乙○○，嗣並扭動掙扎而與乙○○雙雙跌倒於地，此亦有前開監視錄影畫面勘驗結果在卷可參。而證人乙○○於案發後經就診驗傷，經診斷結果受有「左手中指傷口，左腹部與下腹部鈍傷，臀部鈍傷，左腳踝扭傷」之傷害，此有乙○○之長庚紀念醫院診斷證明書及傷勢照片等件在卷可參，其中除左手中手指傷口或係於乙○○毆打甲○○之過程中所造成，而殊難逕認係被告甲○○之反抗行為所肇致者外，其餘左腹部與下腹部鈍傷、臀部鈍傷、左腳踝扭傷等傷勢位置，堪認與監視錄影畫面所示被告甲○○曾於遭乙○○摔倒於電梯間之初，以腳及膝蓋頂或踢乙○○軀幹部位，嗣並於遭乙○○勒脖之際，因掙扎而使乙○○側身跌躺於地等各舉所得造成之傷害部位相符，是足認證人乙○○所受此部分傷害，當係被告甲○○於前述反擊過程中所肇致無訛。惟查，被告甲○○與證人乙○○於本件案發當時原僅有口角爭執，惟乙○○於甲○○已欲離開爭執現場以結束爭端之際，竟仍主動尾隨甲○○進入樓梯間而尋釁之，並於樓梯間內毆打、拉扯甲○○，嗣並將甲○○自樓梯間拖拉至電梯間後，將甲○○摔倒於地，再接連以拳打、腳踹、膝頂、掐頸、勒脖之方式毆打、攻擊甲○○，則被告甲○○值此遭受乙○○傷害行為之不法侵害情狀，核無容受該侵害之義務，是被告甲○○為防衛其生命、身體、健康之權利，而對乙○○為前開腳踢、膝頂及掙扎致乙○○倒地等各舉，以排除證人乙○○持續而為且尚未結束之現實不法侵害，所為核屬防衛行為。再觀諸本件監視錄影畫面可知，被告甲○○面對證人乙○○強勢且激烈之攻擊，卻僅有以腳踢、膝頂證人乙○○之軀幹部位，及扭動掙扎以致乙○○跌躺於地等反擊行為，且被告甲○○於上開反抗行為後，仍續遭證人乙○○壓制並毆打，而證人乙○○亦僅受有左腹部與下腹部鈍傷、臀部鈍傷、左腳踝扭傷等傷害，足認被告甲○○上開各舉顯未超出排除乙○○不法侵害之必要程度，是其防衛行為亦無過當可言。是以，被告甲○○為排除證人乙○○之現在不法侵害所為之傷害行為，核與刑法第23條前段規定之正當防衛要件相合，而阻卻其傷害行為之違法性，從而，被告甲○○於前開時、地所為傷害之舉，核屬欠缺不法性之刑事不罰行為，自難以傷害罪相繩。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告甲○○有何傷害犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。揆諸首揭法條、判例要旨及說明，應諭知被告甲○○無罪之判決。原審未察，遽對被告論罪科刑，尚非允洽，被告上訴意旨以其無犯罪行為，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪，以資適法。
六、末按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書規定之情形者，應適用通常程序審判之；對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第
1章及第2章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，認案件有同法第45
2條規定之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別定有明文。本件既應對於上訴人即被告為無罪判決之諭知，本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序審判，故本院本件所為判決，係依據上開規定適用第一審通常程序而為之第一審通常程序判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第3項、第
369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中華民國99年7月20日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官汪曉君法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊凱男中華民國99年7月29日