裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第697號刑事判決
裁判日期：民國98年10月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第697號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第31
3號中華民國98年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第25306號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，分別於附表編號1、2、4、5、7所示之時、地，以持客觀上足為兇器使用之一字型起子1支，破壞機車電門鎖之方式，竊得前開附表各編號所示之機車。得手後，以每部機車新臺幣（下同）2,000元至3,000元不等之價格，出售予年籍不詳綽號「 阿傑 」之男子，車牌則置放於其先前向不知情之二房東 張淑敏 所承租之高雄縣鳳山市○○路○○號2樓內。嗣於民國97年8月30日15時10分許，為警據報在其上址查獲附表各編號所示之機車車牌
0面，始知悉上情。
二、案經己○○、 邱垂 斌、 陳慧 珍、丙○○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院準備程序時均表示，對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第36至37頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承為警在其曾承租之前開高雄縣鳳山市○○路○○號2樓內，查獲附表編號1、2、4、5、7所示之車牌，惟矢否認有竊盜各該機車之犯行，辯稱：各該機車係其友人「阿傑」所竊，與其無關等語。經查：
㈠被告確有持一字型起子，竊取附表編號1、2、4、5、7
所示之機車，得手後，以每部2,000至3,000元不等之價格，出售予綽號「阿傑」之不詳男子，嗣為警在其曾承租之前開高雄縣鳳山市○○路○○號2樓內，查獲附表各編號所示之車牌0面之情，業據被告於偵查中坦承不諱（見偵卷第68至70頁）；並經證人即被害人己○○、丙○○、 李濬 漲、 邱垂斌 、庚○○、 陳慧珍 證述車輛遭竊經過，證人即東森房屋業務員 林八毅 、證人即二房東張淑敏、證人即承辦員警 鍾博義 、 潘俊傑 證述於被告曾承租之高雄縣鳳山市○○路○○號2樓內，查獲附表各編號所示之車牌等情綦詳（依次見偵卷第10至11頁、第134頁、第97頁、第132至133頁、第135頁、第12至13頁、第133頁、第98頁、第14至15頁、第133頁、第18至19頁、第134頁、第20至22頁，原審卷第23至25頁、第18至22頁）；復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、失車紀錄、車號查詢機車車籍等件，在卷足資佐證（依次見偵卷第27至30頁、第47至50頁、第108頁、第114頁、第118頁、第53至59頁、第144至151頁），是此部分之事實，足堪認定。
㈡被告嗣雖翻異前詞，改稱：附表編號1、2、4、5、7所
示之機車，係伊在網咖打遊戲的朋友「阿傑」偷的云云，並提供其手機所留存之「阿傑」行動電話門號0000000000予員警查辦。惟經警方依據該行動電話門號查詢結果，該門號持用人係 黃玉傑 。而經警方於97年10月1日約詢黃玉傑，黃玉傑陳稱：0000000000是我申請使用的，約於97年3月間在高雄市○鎮區○○路「布蘭奇網咖」，因彼此都在那間網咖消費，所以與甲○○見過幾次面，但並不熟識，我沒有跟甲○○談及機車的問題及機車的往來等語（見偵卷第90至93頁），否認其即係被告所稱之「阿傑」。警方乃再於97年10月23日約詢被告，被告則陳稱：黃玉傑並非伊所說的「阿傑」等語（見偵卷第88頁反面）。揆諸被告初自行提供其所稱「阿傑」之行動電話門號予警方，而待警方查得持用該門號之「黃玉傑」，並約詢黃玉傑得知黃玉傑極有可能並未涉案後，即改稱黃玉傑並非伊所稱之「阿傑」此等過程，堪認被告本係欲誤導警方為己脫罪，然於得知警方竟查得該行動電話門號持用人黃玉傑，並予以約詢，而見所為謊言可能為警識破，乃再編造其所稱「阿傑」與「黃玉傑」並非同人，殆無疑義，是被告辯稱前開5部機車，係「阿傑」所竊等語，堪認並非事實。
㈢被告雖又辯稱，當天伊到高雄縣鳳山市○○路○○號2樓時，
遭查獲的車牌已經被整理好了，然後在場的員警就說那些車牌是伊的，其實這些車牌並不是伊的等語（見本院卷第54頁）。惟高雄縣鳳山市○○路○○號屋主 歐美鶯 委託林八毅出售前開房屋後，是清潔人員發現該等車牌，再告知林八毅之情，業經證人林八毅於偵查中結證甚明（見偵卷第134頁）。
參以證人鍾博義於原審證稱：當時是因有人報案，我們前往查獲地附近埋伏，見到被告進入，我們於20分鐘後隨後進入，當場在2樓查獲被告，查獲被告時，當時被告在整理一些物品及車牌在紙箱裡面，整理哪些物品我不太記得了，紙箱內除了車牌以外還有一些私人物品，查獲的地方是在查獲處
2樓的大廳，我們進去的時候，紙箱就在被告的旁邊，我們進去後就看到紙箱內有車牌，並直接問被告說這些東西哪裡來的等語（見原審卷第23至25頁）；證人潘俊傑於原審證陳：當時東森房屋的員工發現車牌不只這7面，其中有1面是被告自己的，東森房屋的業務員發現有8面車牌，覺得有問題，打電話給我們並告知車牌號碼，所以我們順便查詢，查詢完之後發現是失竊的車牌，正好被告有打電話給屋主說要回去整理，所以我們才去埋伏，當時我們上去的時候，被告正好在那裡整理，車牌已經放在紙箱裡面等語（見原審卷第18至22頁）。則顯見於為警查獲前，該7面車牌業已置放於高雄縣鳳山市○○路○○號2樓，且於員警到達該處時，被告正在整理該等車牌及其他私人物品無訛。而衡諸常情，如該等車牌與被告無關，被告實無於回至該處整理私人物品時，將該等車牌與其私人物品併同放置同一紙箱之理，是堪認被告前揭所辯，應係事後圖卸之詞，自無足採。
㈣綜上，被告上開所辯，應係事後圖卸之詞，自無可採。本件事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定。
二、查被告為附表編號1所示之行為後，刑法部分條文業於94年
2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。其中修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑（至行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較）。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告於警詢時即表示，其作案方式均是以磨過之一字起子，破壞機車電門鎖（見偵卷第7頁），則該一字型起子顯然具相當之硬度始可插入機車鑰匙孔並破壞電門鎖，殆可認定。而該一字型起子質地既屬堅硬，且足以破壞機車電門鎖，則客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之兇器無訛。是核被告就附表編號1、2、4、5、7所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告所犯附表編號1、2、4、5、7所示各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第
321條第1項第3款、第41條第1項前段，修正前刑法第41條第1項前段、修正前刑法第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，並審酌被告年紀尚輕，身心健全，不思循正當途徑賺取金錢，竟攜帶兇器竊取機車多輛，所為社會治安危害頗大，犯罪情節與所生危害顯然非微，且犯後否認上開5件竊盜犯行，犯後態度不佳，並斟酌被竊財物之價值等一切情狀，分別量處有期徒刑10月。復說明：㈠被告所犯上開5罪，犯罪時間均在96年4月24日前，所犯皆為刑法第321條第1項第3款之罪，並經諭知未逾1年6月之有期徒刑，合於減刑條件，爰均依中華民國九十六年罪犯減刑條例，減其宣告刑2分之1（即減為有期徒刑5月），並分別依修正前、後之刑法第41條第1項前段，各諭知如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日（指附表編號1部分，因有關於易科罰金之規定，依修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100元以上300元以下〔即新臺幣300元以上900元以下〕折算1日，修正後刑法第41條前段則改為以新臺幣1,000元、2,000元或3,
000元折算1日，比較新舊法，以修正前之規定較有利於被告，故就附表編號1之犯行，應依修正前刑法第41條第1項前段規定，就被告減刑後之宣告刑諭知易科罰金之折算標準）、以新臺幣1,000元折算1日（指附表編2、4、5、7部分）之易科罰金折算標準，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑。㈡本件被告所犯附表編號1所示之罪，與附表編號2、4、5、7所示之罪，因新舊法適用不同，致減刑後易科罰金之折算標準有所歧異，前已述及，故其定應執行刑後之易科罰金折算標準，自亦應比較新舊法，並視何者對被告有利而予以適用。經比較結果，既以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準，爰諭知以銀元300元即新臺幣900元折算1日之易科罰金折算標。㈢又本件被告持以犯上開5件竊盜罪行所用之一字型起子，既未扣案，且非違禁物，為免將來執行困難，故不予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叁、附表編號3、6部分，業經原審判處罪刑確定（各判處有期徒刑8月，各減為有期徒刑4月），茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年10月28日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官黃仁松法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年10月28日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第321條》犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────────┬────┬───┬─────────┐│編號│時間│地點│竊得物品│車主│備註││││││││├──┼───────┼────────┼────┼───┼─────────┤│1│95年5月13日晚│高雄市三民區金鼎│車牌號碼│己○○│價值約3萬5,000元│││間至95年5月15│路134之2號前│BS6-652│││││上午7時許間之││機車、行│││││某時││車執照│││├──┼───────┼────────┼────┼───┼─────────┤│2│95年9月28日上│高雄應用科技大學│車牌號碼│丙○○│①價值約4萬元│││午10時許至同日│校門口│H2D-897││②實際使用人為李濬│││晚間11時許間之││機車││泓│││某時│││││├──┼───────┼────────┼────┼───┼─────────┤│3│95年11月5日16│高雄市三民區裕誠│車牌號碼│乙○○│價值約3萬5,000元│││時許│路123號前│ZIQ-290│││││││機車│││├──┼───────┼────────┼────┼───┼─────────┤│4│95年11月9日晚│高雄市三民區褒揚│車牌號碼│丁○○│①價值約4萬8,000元│││間6、7時許至│街54號前│F7H-617││②實際使用人為邱垂│││同日晚間10時30││機車││斌│││分許間之某時│││││├──┼───────┼────────┼────┼───┼─────────┤│5│96年1月28日│高雄縣鳳山市中崙│車牌號碼│庚○○│1996年份出廠，以│││16時許│四路3號前│OOM-719││5萬元購入新車│││││機車│││├──┼───────┼────────┼────┼───┼─────────┤│6│96年2月4日下│高雄市左營區榮成│車牌號碼│戊○○│價值約4萬元│││午3、4時許至│二街13號7樓│BPN-555│││││同日下午6時許││機車│││││間之某時│││││├──┼───────┼────────┼────┼───┼─────────┤│7│96年2月25日零│高雄市新興區河南│車牌號碼│ 陳黃秀 │①價值約5,000元│││時許至同日下午│一路19號前│NKQ-745│梅│②實際使用人為陳慧│││5時許間之某時││機車││珍│└──┴───────┴────────┴────┴───┴─────────┘