裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第811號刑事判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第811號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人洪條根律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1054號中華民國98年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34787號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯公務員洩漏國防以外之秘密消息等柒罪，各處如附表主文欄所示之刑及減刑，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日；又犯洩漏通訊監察所得應秘密資料罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑肆年，並向公庫支付新台幣陸萬元。
事實
一、甲○○於民國87年至96年10月間，擔任內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊（下稱保三總隊）刑事組隊員，依內政部警政署組織條例第3條第13款、第5條及警察法第9條第
4款之規定，負有協助查緝走私、漏稅、仿冒等經濟犯罪之職務，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。甲○○明知內政部警政署所下達「安康專案」之指令，係對於易生走私不法之碼頭、櫃場，加強場區查抄、巡邏勤務，並配合船邊作業，針對可疑之拖車及貨櫃，加強查緝走私農漁畜產品、菸、酒暨動物活體蒐證偵辦；「緝仿專案」之指令，係透過市場、商場、夜市、工廠、倉庫、網路、夾報、貨櫃等管道，查緝違反著作權法第91條至第93條、第98條之
1之盜版品，或違反商標法第81條至第89條之商品，或所提供於服務使用之物品或文書等不法情事之具體執行行動時間，執行人員因職務知悉尚未執行前，係屬關於國防以外職務上所掌管應秘密消息之事項，不得洩漏，以免因查緝對象事前獲悉有所防備，致生執行行動徒勞無功之虞。甲○○竟基於洩漏國防以外應秘密消息之意，多次以其持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，與丁○○使用之0000000000號、戊○○使用之0000000000號、庚○○所使用之0000000000號、 施旭生 所使用之0000000000、丙○○所使用之0000000000號、辛○○所使用之0000000000號之行動電話聯絡，並以氣候、天數等暗語，洩漏保三總隊執行前開專案之行動時間，致原應秘密之查緝作為無法確保其秘密性，而先後七次洩漏國防以外應秘密消息之事項（各專案名稱、執行時間、洩漏時間、對象及暗語，均詳如附表所示）。
二、甲○○係臺灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）96年南檢瑞謙監（續）字第1125號通訊監察書，實施0000000000號行動電話通訊監察之承辦人，明知監察通訊所得資料，不得提供、洩漏予其他個人，竟基於洩漏通訊監察所得應秘密資料之犯意，於96年6月27日，將上開監聽對象於同年6月22日晚間與丙○○通訊之通訊監察錄音內容，播放予丙○○知悉，而無故洩漏通訊監察所得應秘密資料，並提醒丙○○切勿將其洩漏通訊監察所得資料之事告訴別人而表示「惦惦，報上去我會死人，我跟你講，我會顧不到」等語。
三、案經法務部調查局北部機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件傳聞證據之證據能力審查：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人戊○○、辛○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○於調查站所為陳述，核與其等在原審法院中所述關於被告是否有洩漏保三總隊執行查緝私煙專案之消息等事實有不符之處，核其等於調查站中所為之陳述，係距離事實較近之時間而為陳述，非但記憶較清晰深刻，且因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，且無實施調查犯罪職務之公務員有違法或不當取供情事，又較無其他顧忌或同情被告等外界因素影響，由諸陳述時之外部狀況判斷，應具有較可信之特別情況，且亦為證明本件被告有無公訴人所指洩漏國防以外機密犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人戊○○、辛○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○於調查站所為陳述均具證據能力。
二、復按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「顯有不可信」係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有證據能力（最高法院96年台上字第3070號判決參照）。被告之選任辯護人固以證人戊○○、辛○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○於檢察官偵查中之證詞有受利誘及威脅等情事資為抗辯其陳述證據並無證據能力，惟觀諸證人戊○○於原審結證稱：調查員並沒有說如果我不講要對我怎麼樣，檢察官就是很大聲很兇等語；證人庚○○於原審證陳：檢察官訊問時態度很兇，叫我坦白講等詞，惟所稱「態度很兇」僅抽象形容檢察官訊問態度非佳，並未具體陳述有何誘導詢問、威脅性詢問等違法取供或非任意性具體事由，故難認辯護人主張「顯有不可信」之原因屬實。且被告或辯護人亦未釋明上開供述有何其他顯不可信之情況。是上開證人於檢察官偵查中所述並無非出於供述者真意或違法取供之情事，自無顯不可信之事實，按諸上揭規定，自應認具有證據能力。
三、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考諸本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及辯論資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，而使傳聞證據亦得例外的認具有證據能力。本件被告、辯護人及檢察官對於本判決所引用除上開一、二所示之證據外，卷附其他具有傳聞證據性質之證據地位，均已知悉，且均表示同意作為證據使用，本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件認定被告甲○○犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、認定被告犯罪之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承曾於附表所示之時間以前揭電話與證人丙○○、丁○○、己○○、庚○○、戊○○及辛○○聯絡，並主動提起有關氣候及日數之暗語，及播放上開通訊監察所得悉之錄音內容予丙○○聽之事實無訛，惟矢口否認有任何洩漏國防以外機密及通訊監察所得應秘密資料之事實，辯稱：我以暗語與丙○○等人聯絡，是希望他們能提供一些線索，幫助我在這段期間內查獲走私違法香煙案件，並非是洩漏安康專案或緝仿專案的消息。又將通訊監察所得之錄音內容播放給丙○○聽，只是為質問丙○○為何私下與監聽對象綽號「 董仔 」之男子見面，卻沒告訴伊，並無洩漏秘密事項之犯意云云。經查：
㈠、被告甲○○於87年至96年10月間，擔任保三總隊刑事組隊員，依內政部警政署組織條例第3條第13款、第5條及警察法第9條第4款之規定，負有協助查緝走私、漏稅、仿冒等經濟犯罪之職務，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。內政部警政署曾分別下達如附表所示之「安康專案」及「緝仿專案」指令之執行時間，而「安康專案」係對於易生走私、不法之碼頭、櫃場，加強場區查抄、巡邏勤務，並配合船邊作業，針對可疑之拖車及貨櫃，加強查緝走私農漁畜產品、菸、酒暨動物活體蒐證偵辦；「緝仿專案」則透過市場、商場、夜市、工廠、倉庫、網路、夾報、貨櫃等管道，查緝違反著作權法第91條至第93條、第98條之1之盜版品，或違反商標法第81條至第89條之商品，或所提供於服務使用之物品或文書等不法情事。另被告確曾多次以其持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，與丁○○使用之0000000000號、戊○○使用之0000000000號、庚○○所使用之0000000000號、施旭生所使用之0000000000、丙○○所使用之0000000000號、辛○○所使用之0000000000號之行動電話聯絡，於附表所示之時間、暗語與證人丙○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○等人通訊聯絡之事實，業據被告坦認無訛，且據上開證人於原審審理中證述明確無訛，並有通訊監察書、通訊監察譯文及保三總隊第二大隊97年9月4日保三貳警刑字第0970005453號函（含附件之行動計畫表）、97年12月8日保三貳警刑字第0970007327號函（含附件傳真專用單與行動計畫表）在卷可稽，應堪認定。
㈡、至於「安康專案」及「緝仿專案」之執行行動時間，是否為國防以外之應秘密事項一節？雖保三總隊前揭函文覆稱：該等專案係臨時性專案，均由內政部警政署以函文通報全國各警察機關依規劃時段執行，內政部警政署保安警察第三總隊先行以傳真用單說明執行相關事項，傳真用單未標示「機密」字樣等語。然查，徵諸內政部警政署轉由保三總隊下達「緝仿專案」指令之傳真專用單，雖未註明「機密」字樣，惟其內容已揭櫫本專案請各大隊確實編排警力全面執行，依法偵辦，並注意保密之語（詳見原審卷第100頁及第104頁）；另據證人即保三總隊第二大隊前任刑事組長乙○○（現已退休）於原審審理中到庭結證稱：「安康專案」、「緝仿專案」執勤時間不能讓非警方人員知道等語（詳見原審卷第11
8頁），且觀諸上開專案之執行時間，係屬國家事務之推動，執行人員本應有保密之義務，倘若於事前或事中任由執行勤務警方以外之人獲悉，極易使查緝對象事前獲悉有所防備，致執行行動徒勞無功之虞，此為公眾週知之事實，本毋待舉證自明。故上開專案之執行時間應屬國防以外之應秘密事項，自屬灼然，從而上開保三總隊函文揭載之意旨，尚難據為有利被告之認定，首應予敘明。
㈢、其次，關於被告與證人間以上開氣候、天數等暗語聯絡之意涵為何？觀諸下列對話（詳見調查局卷第16頁至第37頁及第87頁、第147頁及第148頁）：
①、於95年12月18日16時26分，B：喂！A：嗯！明天開始3天
會冷喔！B：好。A：OK。（A為甲○○，B為戊○○）；於同日16時38分，B：喂！A：人啊！你現在好還是壞？B：壞！A：壞！壞！B：大家都沒有績效，都沒有，都沒得領，這就壞。A：你今天上班喔？B：嗯。A：那是針對我，針對我喔？B：沒有，全面的。A：喔！嚇死我！B：都會冷颼颼。A：好啦。B：衣服穿多點。A：好啦！好啦！
bye，bye。（A為戊○○，B為甲○○）
②、於同年12月18日22時08分，B：喂！A：明天開始又要冷3
天。B：×××！夭壽，這陣子。A：穿暖一點！瞭解喔？（A為甲○○，B為丁○○）
③、於同年12月19日16時11分，B：昨天本來要打給你，要跟你
講，今天開始3天，寒流啦！A：這樣，這樣就不能做工作。B：不要胡亂去喝咖啡！A：瞭解，這樣我會卡小心，最近公司也沒送貨。（A為庚○○，B為甲○○）
④、同年12月23日11時23分，B：喂！A：姐，在幹嗎？B：閒
閒。A：閒閒，在家嗎？B：沒有，我在買水果，我女兒明天喜事。A：真的還假的？B：真的。A：好啦，你先忙，有空再說。B：好。A：先跟妳偷說，禮拜天到禮拜四，有寒流。B：好，瞭解。（A為甲○○，B為庚○○）
⑤、同年12月23日11時27分，A：喂！B：怎樣？A：禮拜天到禮拜四寒流。B：啥？A：禮拜天開始到禮拜四，有寒流。
B：好，我知道。A：要保重。B：好好好。（A為甲○○，B為己○○）
⑥、96年1月16日18時37分，B：喂！A：要跟你講，忘記了，
今天開始3天！B：怎樣？A：從今天開始3天！B：好啦！我知道。A：好。（A為甲○○，B為丁○○）
⑦、同日18時46分，B：喂！A：今天開始3天！B：喔！好，
瞭解，你下班了嗎？A：還沒。B：好，bye，bye。（A為甲○○，B為戊○○）
⑧、96年5月31日10時26分，B：喂！A：又有3天太陽很大喔
！B：知道，要稍微拿一下雨傘！A：嗯。（閒聊）A：跟阿嬸講一下，太陽很大，皮膚那麼白，不要被曬到了！B：
好，我知道。（A為甲○○，B為丙○○）
⑨、同日11時29分，B：喂！A：東哥，你找我？B：嗯。A：
閒閒沒事做，睡到快中午。B：這3天太陽很大，拿一下雨傘。A：我知道，我知道！（閒聊）（A為己○○，B為甲○○）
⑩、96年6月5日19時34分，B：喂！A：打給你都不回！B：
什麼時候？A：下午。B：下午你有打給我？A：今天、明天還有2天喔！B：這樣喔！瞭解‧‧‧‧‧‧A：公司的一定難賣！你們大家都沒東西也沒錯，都沒進來！這樣瞭解喔，這2天！。（A為甲○○，B為丁○○）
⑪、同日19時37分，B：喂！東哥。A：這2天風比較大啊！B
：我知道，收到，吃飽了沒？A：吃飽了！（A為甲○○，B為丙○○）
⑫、96年7月23日11時28分，B：喂！A：在睡喔？B：沒有，
整理一下要去釣魚。A：要釣魚，這3天又報了，今天開始又報3天大太陽。B：知道，我跟我老婆講一下。A：熱得要死。B：跟人約好今天要去釣！A：就報這3天日頭很大。B：好，我知道。（A為甲○○，B為丁○○）
⑬、同日16時46分，B：喂！A：瘋男人，早上打給你怎麼不接
？B：透早，透早那時候還在睡。A：今天開始又報3天紫外線很強！B：這樣喔！就睡得暈暈的。A：店門開了，還睡得暈暈的。B：沒有，我小弟，那時候我們店開了嗎？A：10點多不用開喔！B：沒有，我小弟下去開門的，我現在都睡到中午才起來。（A為甲○○，B為辛○○）
⑭、同日22時2分，B：喂！A：你跑去那裡了？B：要跟你講
有那個，有3天，我走了！A：好，bye，bye。（A為戊○○，B為甲○○）
⑮、96年8月3日21時05分，B：喂！A：下禮拜一又報大雨報
3天！B：這樣喔！A：嗯！B：好！（A為甲○○，B為丁○○）詳酌上揭通話內容譯文，可知對話內容皆屬被告先透露氣候及天數之訊息，證人丙○○等人再以瞭解，或對於不利氣候之因應措施回答，並無隻字片語針對被告所需的線報內容，透露證人丙○○等人所知悉之事項；甚至連被告所表達之用語，俱未出現有具體表示請託或要求提供破案消息之線索；況以警察運用線民辦案並無涉及不法情事，焉有需以氣候、天數等暗語聯絡之必要？準此觀之，被告辯稱係以暗語聯繫請求證人丁○○等人提供線報之詞，即難遽採。
㈣、且參諸證人戊○○於檢察官偵查中結證稱：95年12月18日16時26分及同日16時38分譯文，其中「明天開始3天會冷喔！」是表示保三總隊從明天起要開始查緝私菸活動，而我向甲○○詢問該次查緝私菸活動是否只針對我而來，他表示是在全省進行全面性私菸查緝行動，並不是專門針對我而來，因為我之前被抓都是同行檢舉，當時我還有一些仿冒香菸還沒賣完，所以我很擔心。甲○○於96年1月16日18時46分譯文表示「今天開始3天」，同樣是指保三總隊今天開始進行3天查緝私菸活動。於同年7月23日22時02分之譯文，甲○○表示「要跟妳講有那個，有3天」，同樣是指保三總隊要查緝私菸活動3天等語（詳見偵卷一第81頁至第82頁）；證人丁○○於檢察官訊問時結證述及：甲○○於95年12月18日22時8分曾表示「明天開始又要冷3天」，是提醒我他們要查緝。於96年1月16日18時37分譯文表示「今天開始3天」，是說這3天他們要查緝。於96年6月5日19時34分的譯文表示「今天、明天還有2天喔！」、「公司的一定難賣！你們大家都沒東西也沒錯，都沒進來！這樣瞭解喔，這2天」，甲○○是指今天、明天2天應該是這2天保三的要查緝。於同年7月23日11時28分及8月3日21時05分譯文中甲○○分別表示「今天開始報3天大太陽」、「下禮拜一又報大雨報
3天」，都是說這3天要查緝等詞（詳見偵卷一第62頁至第
63頁）。證人庚○○於檢察官偵查中證稱：被告於95年12月19日16時11分的電話中提到「昨天本來要打給妳，要跟妳講，今天起開始3天，寒流啦！」，我表示「瞭解！有什麼消息要通知喔！」，意思是指甲○○表示，保三總隊最近抓販賣私菸抓得很緊，要我自己小心一點，「寒流」的意思是叫我做生意時要小心一點，我聽他這樣講就沒辦法做生意。甲○○於同年12月23日11時23分的通話中表示「先跟妳偷說，禮拜天開始到禮拜四，有寒流」，意思是說保三總隊在禮拜天到禮拜四這幾天會出來抓販賣私菸，告訴我自己要小心一點，「寒流」的意思也是叫我做生意要小心一點，這幾天並沒有寒流之語（參閱偵查卷第55頁）。證人丙○○於檢察官偵查中結證陳：被告甲○○於96年5月31日8時8分的電話內容提到「今天開始3天太陽很大」，就是告訴我「安康專案」從今天開始連續執行3天，我就知道要小心一點。
同年6月5日甲○○告訴我「這2天風比較大」，就是指這
2天又有抓菸的專案之詞（詳偵卷一第91頁）。證人己○○於調查局證稱：甲○○於96年5月31日11時29分與我在電話中談到「這3天太陽很大，拿一下雨傘！」，意思是指警方在這3天會出來查緝私菸，要我小心一點，我隨即表示知道了等詞（參閱調查局卷第110頁）。證人辛○○於檢察官訊問時結證陳述：甲○○於96年7月23日之電話中表示「今日開始又報3天紫外線很強」、「太陽大要遮陽」的意思，是提醒我要小心，不要被查緝到等語（參閱偵卷一第106頁）。被告甲○○以「氣候」暗語所表達之意涵，既據上開證人之理解，均指向係傳述警方即將展開或正在實施之查緝作為，且經比對被告與證人戊○○等人通話中提到「氣候」暗語的開始日期及天數，竟與前開警方實施之「安康專案」及「緝仿專案」之行動時間及天數，若合符節。證人戊○○等人並非參與警方查緝行動之人員，且非如公務員般負有職務誡律的保密義務，故若以暗語使 渠等 獲悉警方上開專案之執行行動，顯然已達於「洩漏」的程度。
㈤、被告固以前揭情詞置辯，且證人戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○及辛○○均於原審審理中附合其詞，均證陳被告以上開暗語是為取得線報以爭取破案績效之意云云。惟觀諸被告若需他人提供具體線報據以為行動的方向或目標，豈有必要以洩漏警方行動及天數之暗語，作為與證人戊○○等人聯絡之內容。且如係為取得線報之對話方式，亦與通常警方與線民間之對話模式不同，此觀諸證人乙○○於原審審理時結證稱：（問：如何叫線民提供情資？）答：我會說某某先生我想請教你最近有無發現有人做條仔（即走私香菸），或說某某先生最近有無什麼便當（走私貨櫃）之語（詳原審卷第122頁）至明。參諸證人丁○○、戊○○分別於原審審理中結證陳：「明天開始要冷3天」是指最近要抓；他說寒流的意思，一方面也是叫我小心一點等語（詳見原審卷第
143頁、第183頁），彰顯被告與證人間之對話用語及目的，確有洩漏警方之查緝行動，提醒上開證人注意規避警方查緝之用意，故上開證人於原審審理中所為有利於被告之證述，顯係事後刻意附合被告，旨在迴護，難認與事證相符，自難採信，應予敘明。
㈥、又查，被告係台南地檢署96年南檢瑞謙監（續）字第1125號，就行動電話0000000000號實施通訊監察之承辦人，其於96年6月27日17時25分曾以0000000000號行動電話與證人丙○○使用之0000000000號行動電話有下列之對話：（A為被告甲○○，B為丙○○）B：喂，東哥！
A：你6月22日晚上8點多，跑到仁美做什麼？
B：哪裡？
A：跑到鳥松那邊！
B：什麼時候？
A：6月22日禮拜五，8點多你跑到那裡？
B：晚上？
A：嗯！
B：在拜拜的樣子！
A：穢語！
B：6月22！
A：你在拜拜，那間廟在哪裡？在夢裡喔！
B：6月22日晚上，這麼多天了，今天幾號了？
A：今天27。
B：對呀，5天前了。
A：是喔要聽聽看嗎？等一下！（播放錄音內容）
B：那是誰啊！9點多，哎唷，是我嗎？
A：0000000000，我聽到你的聲音就感覺怪怪，我就去對對看，
果然！
B：這樣喔！
A：你那天去找誰，你自己講！
B：那這支就不能用了！
A：人家打給你的！
B：有錄到我！
A：廢話。
B：哎唷！要怎麼辦？
A：惦惦，報上去我會死人，我跟你講，我會顧不到！
B：我知道，晚上你在那裡？
A：晚上換人了。
B：喔，魯死，明天好不好！
A：他是買東西給你嗎？
B：你是說在那個方向嗎！
A：廢話！他家就住在那裡而已！你是跑到鳥松夢裡那裡的麥當
勞那邊，你是不是跟他約在麥當勞那邊？
B：麥當勞？
A：澄清湖鳳仁路那個麥當勞，澄清湖三角窗那個不是麥當勞嘛
，再進去就是到他家，你不知道他家喔！
B：不知道！
A：他都跟你約在那裡喔！
B：沒有，臨時的，你講的這通電話，我聽得怪怪的。
A：人家打給你的電話，你都忘記了，講的話都忘記了！
B：那怎麼會有我的聲音！東哥，阿彌陀佛！
A：你運氣好！
B：這樣喔，這樣是對方的，還是我的？
A：對方的。
B：這樣，那我的可不可以用？
A：「我都敢打給你，你在煩惱什麼」。
B：對喔。
A：不然怎麼辦，「我敢跟你講這些有的沒有的，不是自打嘴巴
！」
B：好，我跟你講，你今天沒空，明天見面一下，老大。
A：有沒有大件！
B：有啦，我知道，明天再見面，明天打給我。
A：不然就半夜！
B：好，半夜。
A：好。
而於通話中，被告曾播放上開通訊監察錄音予丙○○聽等事實，除有台南地檢署97年9月1日之南檢瑞檔字96丙7356字第6789號函檢附之96年度監續字第1125號卷宗、通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、保三總隊調閱通聯及使用者資料申請單各1份在卷可稽外，且據被告及證人丙○○均肯認其等確有上開對話及播放通訊監察錄音之事實無訛，故此事項堪予認定。
㈦、按通訊保障及監察法第18條規定：依本法監察通訊所得資料，不得提供與其他機關（構）、團體或個人。同法第27條並就公務員或曾任公務員之人因職務知悉或持有依本法或其他法律之規定監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏或交付之者，定有刑罰之明文。查被告確有將上開通訊監察書實施通訊監察之監聽對象於同年6月22日晚間與丙○○通訊之通訊監察錄音內容，播放給丙○○聽等事實，既堪認定，被告係上開通訊監察書所實施通訊監察之承辦人，其因執行通訊監察所得之通訊錄音內容，自屬其因職務知悉而應秘密之資料，其以在電話通話中，以播放通訊錄音內容之方式，讓對方知悉通訊監察所得資料，自係洩漏監察通訊所得應秘密之資料。雖原審依職權調取前揭台南地檢署96年度監續字第1125號卷宗及多次函調保三總隊第二大隊執行0000000000號通訊監察之結果，均未能得悉通訊監察譯文內容而未能確定錄音之通訊具體內容為何，然此均不影響被告確有洩漏其監察通訊所得應秘密之資料予丙○○等犯罪事實之認定。又被告雖辯以：播放通訊監察錄音給丙○○聽，係為了質問伊之線民丙○○為何私下與通訊監察對象見面而未告訴伊，並非無故洩漏，亦無洩漏秘密資料之犯意云云。而證人丙○○於檢察官偵查中及原審審理中亦到庭結證稱：甲○○放給我聽的內容，是因為我去澄清湖附近的咖啡廳交貨款給上手，而我的上手被其他人監聽，我不知道，甲○○才會放這通電話給我聽，讓我知道，也希望從我這邊多得到一些我上手的訊息，並說如果有去大人那邊，叫我告訴他一下，情資是問看有無不合法香菸，但我只知道我的上手是北部來的姓林，其他的我都不知道，他的用意也是點我一下，表示我的事他都知道等語（詳見偵卷一第91頁至第92頁、原審卷第126頁）。惟縱信被告所辯稱之其係為質問丙○○，何以私下與通訊監察對象見面，才播放通訊監察錄音給丙○○聽乙節為真實，此屬犯罪動機之正當，並不能解為無洩漏秘密資料犯罪之意思，是亦無解於其明知監察通訊所得資料，不得提供與其他個人，卻基於洩漏監察通訊所得應秘密資料之故意，將監察通訊所得錄音內容洩漏予他人犯行之成立，被告辯解無洩漏應秘密資料之犯意云云，自無足採。
㈧、綜上所述，本案被告涉犯洩漏國防以外之秘密罪、洩漏監察通訊所得應秘密資料罪，事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，事實一、部分係犯第132條第1項公務員洩漏國防以外應秘密之消息，事實二、部分係犯通訊保障及監察法第27條之洩漏監察通訊所得應秘密資料罪。被告事實二、之行為係同時觸犯通訊保障及監察法第27條洩漏監察通訊所得應秘密資料罪，與刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外機密罪，屬法條競合，依特別法優於普通法之適用法律原則，應論以通訊保障及監察法第27條之罪。被告於附表各編號洩漏該次專案秘密予如附表所示洩漏對象之戊○○等人，雖有多次洩密之舉動，惟其洩密時間至為密接，且均係持續透露同一專案行動之行為，對於應保護之國家機密法益的破壞應屬單一，在刑法評價上，以視為數個洩密舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故均應按接續犯之法理評價為一罪。公訴意旨認被告於95年12月19日以「今天開始3天寒流」之暗語，向證人庚○○洩漏保三總隊於95年12月19日至21日有加強查緝私菸之行動等語固屬有據，已如前述。惟被告所洩漏之查緝行動，核與洩漏予證人丁○○及戊○○之「安康專案」時間一致，參諸前述，自應認屬接續犯性質，僅評價為一罪即為已足，故公訴人漏未斟酌此點，認被告洩漏機密予庚○○之行為構成獨立之罪，即有未洽，應予敘明。被告多次所為如附表所示洩漏國防以外應秘密消息之犯行，及洩漏監察通訊所得應秘密資料之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨認被告於96年1月16日以「今天開始3天」之暗語，向壬○○表示於同年1月16日至18日有加強查緝私菸之行動，亦涉犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪，係以證人壬○○於調查局之證述及卷附之通訊監察譯文為其論據。經查，證人壬○○於96年1月16日18時36分與被告甲○○有如下之對話：B：喂！A： 姐仔 ，今天開始又3天！B：3天。A：對。B：這樣，好。瞭解喔！
B：瞭解，好。（A為甲○○，B為壬○○）渠等於電話中所為上開通訊內容之意涵為何？業據證人壬○○於調查站詢問時證稱：因為被告曾向伊表示其有查緝私煙之績效壓力，希望伊能提供線索給他，他在電話中表示這幾天如何，就表示這幾天他需要查緝私煙之績效等語（調查卷第113頁），亦於原審審理中證陳：被告曾經有一次來查緝我，當時我是賣公司菸，之後甲○○說因為有績效上的壓力，請我如知道有人賣私菸的話通知他，甲○○於電話中說「姐仔，今天起又3天」，是說如果有人向我兜售走私的菸，要向他通報，因為他這幾天需要查緝私菸的績效等語（詳見原審卷第212頁），且其證詞，核與被告前揭辯詞相符。被告與證人壬○○間之通話暗語真正意涵為何，繫 諸渠 等平日之默契及互動習慣等，他人本難自其使用之用語推斷得知，在乏其他進一步之積極證據佐憑之前，尚不得以被告與證人壬○○間之通訊監察譯文，據以推論渠等上開用語即屬被告洩漏該期間「安康專案」之秘密消息之行為。故公訴意旨認被告此部分亦涉犯公務員洩漏國防以外之消息罪嫌，舉證即有未足，本應為無罪之諭知。惟公訴人起訴此部分罪嫌，核與前開論罪科刑之附表編號3犯行間，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡、公訴意旨尚以：被告明知證人丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○及壬○○係內政部警政署於95年11月至96年9月間（公訴意旨誤載為95年11月及4月）頒佈查緝走私菸酒「安康專案」及「緝仿專案」之查緝對象，竟基於圖利他人不法利益之犯意，自95年12月起至96年9月間即不予舉發、取締丙○○等7人經營販售私菸之違法行為，對於上開主管之事務，直接圖利丙○○等7人，使渠等繼續販售私菸，因而獲得免於依菸酒管理法第47條因販售私菸而處以罰鍰之利益，認被告同時涉犯貪污治罪條例第6條第1項第
4款之圖利罪嫌。訊據被告則堅詞否認有圖利犯行，辯稱：我並不知道證人戊○○等人有販賣走私香菸的行為，自無從取締，戊○○等人並非伊查緝之對象，自無圖利之可能等語。經查：
①、「安康專案」或「緝仿專案」均以綽號為查緝執行目標，無
法確認丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○及壬○○是否為查緝對象，此有保三總隊第二大隊前揭97年
9月4日之保三貳警刑字第0970005453號函存卷可憑（詳原審卷第52頁），且據證人乙○○於原審審理中結證稱：丙○○等人並非保三總隊「安康專案」或「緝仿專案」之查緝對象等語（詳見原審卷第118頁），足證公訴意旨認證人丙○○等人均係「安康專案」或「緝仿專案」之查緝對象，難認有據。
②、又按販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸者，處新台幣
5萬元以上50萬元以下罰鍰，菸酒管理法第47條第1項固定有明文。惟該法所稱之主管機關，在中央為財政部，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府，同法第2條復定有明文。被告並非任職於上開中央或地方主管機關之人員，故公訴人認被告平日職務負有查緝販售私菸之業務，主管菸酒管理法第47條之舉發、取締事務，即有誤會。此觀諸證人乙○○於原審審理中證稱：菸酒管理法第47條私菸的主管機關是縣（市）政府財政局，如果沒有主管機關執行的情況下，我們沒有辦法單獨去執行，我們能夠單獨執行的，是涉及到刑事犯罪的走私香菸，這也是「安康專案」、「緝仿專案」主要執行項目等語至明。
③、被告既非任職於主管機關，且無主管菸酒管理法第47條行政
罰事件之舉發及取締職務，其未取締或舉發證人丙○○等人，自無違背法令可言。再其雖涉犯如附表各編號所示之洩漏國防以外機密罪犯行，惟參諸證人乙○○所述，其行為亦核與證人丙○○等人得免因販售私菸處以罰鍰之利益無涉。況貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂「不法利益」，係指一切足以使本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。所圖得者均必須可轉換為財產上之不法利益，始與法律意旨相符（最高法院82年台上字第5911號及97年台上字第6719號判決參照）。本件被告洩漏查緝行動，並未足使證人丙○○等人得以規避旨揭法律處罰之利益，已如前述。雖渠等因被告之洩密行為，獲有知悉查緝行動之利益，惟該利益尚與前述得轉換為財產價值之不法利益有間。
④、據上所述，公訴人認被告尚涉犯公務員圖利罪難認有據，且
無其他積極證據證明其涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，惟公訴人既認此部分事實與前開論罪科刑之公務員洩漏國防以外之秘密罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審為論罪科刑及就洩漏監察通訊所得應秘密資料部分為無罪諭知，固非無見。惟㈠被告亦犯洩漏監察通訊所得應秘密資料罪（即事實二、部分），原審疏未詳酌而諭知該部分無罪，自有未合，㈡原判決理由敘明「觀諸被告若需他人提供具體線報據以為行動的方向或目標，豈有必要以洩漏警方行動及天數之暗語，作為與證人戊○○等人聯絡之內容」（理由一、㈤），論駁被告所辯其係為爭取查緝私菸之績效而要求線民提供線報云云之辯解。惟於量刑審酌理由中復記載「惟念其應係為求取個人績效之目的，未深思與線民間聯繫之分際，急功近利，致罹刑典」，致判決理由先後敘述有所矛盾，亦有未恰。被告上訴意旨否認犯罪，固非可取，檢察官上意旨則指摘及此，上訴為有理由，自應由本院將原判決予撤銷改判。爰審酌被告甲○○擔任保三總隊警員，對於職務上所知悉之查緝行動，本負有嚴守秘密之義務，竟違背其職務上之誡律，洩漏予戊○○等人獲悉，明顯妨害查緝私菸行動之績效，且於犯罪後矢口否認犯行，難認有省悟悔過之意，惟其前並無犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告甲○○於附表編號1、2、3之犯罪時間均在96年4月24日以前，且無同條例第3條、第5條不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第3款、第
7條規定，減其宣告刑2分之1，並就上開宣告刑及刑減得之刑，定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。另按依司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、662號解釋意旨，仍得易科罰金，故本件定應執行刑雖已逾有期徒刑6月，仍應諭知易科罰金之折算標準，併敘明之。再被告前未曾受有期徒刑之宣告，業如前述，其因一時失慮，致罹刑典，本件犯罪情節尚非嚴重，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院考量本案尚未因其洩密行為致生查緝對象規避而未遭查獲之具體情事，所生危害尚非重大，認前開刑之宣告，應以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑肆年，並向公庫支付新台幣6萬元，用啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，通訊保障及監察法第27條、刑法第132條第
1項、第51條第5款、第41條第1項、第74條第1項第1款、第
2項第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第3款、第
7條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國98年8月20日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月20日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑適用法條通訊保障及監察法第27條：
公務員或曾任公務員之人因職務知悉或持有依本法或其他法律之規定監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏或交付之者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────────────┬────────┐│編號│專案名稱及執│洩漏時間、對象及暗語│主文│││行時間│││├──┼──────┼────────────────┼────────┤││95年12月19日│95年12月18日以「明天開始3天會冷│甲○○犯公務員洩││1│起至同年12月│喔」之暗語，通知戊○○。95年12月│漏國防以外之秘密│││21日安康專案│18日以「明天開始又要冷3天」之詞│消息罪，處有期徒││││，通知丁○○。95年12月19日以「昨│刑4月，減為有期││││天本來要打給妳，要跟妳講，今天起│徒刑2月。││││開始3天，寒流啦」之語，通知 楊素 │││││芬。││├──┼──────┼────────────────┼────────┤││95年12月24日│95年12月23日以先跟妳偷說，「禮拜│甲○○犯公務員洩│││起至同年12月│天開始到禮拜四有寒流」之暗語，通│漏國防以外之秘密│││26日止95緝仿│知庚○○。同日以「禮拜天到禮拜四│消息罪，處有期徒││2│4號專案│寒流」之密語，通知己○○。│刑4月，減為有期│││││徒刑2月。│├──┼──────┼────────────────┼────────┤││96年1月16日│96年1月16日以「要跟你講忘記了，│甲○○犯公務員洩││3│起至同年1月│今天開始3天」之暗語，通知丁○○│漏國防以外之秘密│││18日安康專案│。同日以「今天開始3天」之語，通│消息罪，處有期徒││││知戊○○。│刑4月，減為有期│││││徒刑2月。│├──┼──────┼────────────────┼────────┤││96年5月29日│96年5月31日以「又有3天太陽很大│甲○○犯公務員洩││4│起至同年5月│喔」之密語，通知丙○○（更名前為│漏國防以外之秘密│││31日止安康專│ 黃文生 ）。同日以「這3天太陽很大│消息罪，處有期徒│││案│，拿一下雨傘」之暗語，通知己○○│刑4月。││││。││├──┼──────┼────────────────┼────────┤││96年6月5日│96年6月5日以「今天、明天還有2│甲○○犯公務員洩│││至同年6月8│天喔！」之暗語通丁○○。同年6月│漏國防以外之秘密││5│日96年緝仿2│5日以「這2天風比較大啊」之密語│消息罪，處有期徒│││號專案│，通知丙○○。│刑4月。│├──┼──────┼────────────────┼────────┤││96年7月23日│96年7月23日以「這3天又報了，今│甲○○犯公務員洩││6│起至同年7月│天開始又報3天大太陽」之暗語，通│漏國防以外之秘密│││25日止安康專│知丁○○。同日以「今天開始又報3│消息罪，處有期徒│││案│天紫外線很強」之詞，通知辛○○。│刑4月。││││同日以「要跟妳講有那個，有3天」│││││之語，通知戊○○。││├──┼──────┼────────────────┼────────┤││96年8月6日│96年8月3日以「下禮拜一又報大雨│甲○○犯公務員洩││7│起至同年8月│報3天」之暗語，通知丁○○。│漏國防以外之秘密│││8日止96年緝││消息罪，處有期徒│││仿專案3號││刑3月。│└──┴──────┴────────────────┴────────┘