裁判字號：臺灣雲林地方法院99年簡上字第47號刑事判決
裁判日期：民國99年09月21日
裁判案由：違反電信法
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度簡上字第47號上訴人即被告乙○○
甲○○丁○○上列上訴人即被告因違反電信法案件，不服本院斗六簡易庭99年度六簡字第110號民國99年6月11日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第1638號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯電信法第五十八條第三項之非法使用無線電頻率致干擾無線電波之合法使用罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之激勵器、射頻功率放大器及節目中繼接收器各壹部均沒收。
甲○○共同犯電信法第五十八條第三項之非法使用無線電頻率致干擾無線電波之合法使用罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之激勵器、射頻功率放大器及節目中繼接收器各壹部均沒收。
丁○○無罪。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：乙○○與甲○○為夫妻。渠等均明知無線電頻率係由國家通訊傳播委員會（下稱NCC）統籌管理，非經NCC核准，不得使用，竟未向國家通訊傳播委員會申請許可，即共同基於非法使用無線電頻率之犯意聯絡，自民國98年9月23日（聲請簡易判決處刑書誤載為「98年8月底某日」）起至98年10月21日為警查獲時止，先由乙○○指示不知情之工人將乙○○所有之激勵器、射頻功率放大器及節目中繼接收器各1部安裝在雲林縣古坑鄉華山村松林22之22號旁空地旁之鐵皮屋內（由 蔡天錫 提供予乙○○之父游 李景洪 使用），並由工人將乙○○預先錄製之CD（未扣案）放置於其內，復由甲○○將上開機器插電啟動後，以「和糠廣播電臺」之名義，擅自透過頻率「FM96.8MHz」發射無線電波信號，接續播送廣播節目而非法使用上開無線電頻率，致干擾中國廣播股份公司臺中音樂調頻網（下稱中廣臺中音樂調頻網）「FM96.3MHz」無線電波之合法使用。嗣經警於98年10月21日13時10分許，持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得前開激勵器、射頻功率放大器及節目中繼接收器各1部，方知上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力方面：
⒈卷附NCC中區監理處合法廣播電臺受非法廣播電臺干擾評估
表1紙（見警卷第15頁），屬於被告以外之人於審判外之供述，被告乙○○不同意作為證據使用（見本院簡上卷第121頁），又因該干擾評估表內記載之內容，具有個案性質，且不符特信性文書要件，不得依刑事訴訟法第159條之4取得證據能力，應排除作為認定被告乙○○犯罪事實存否之證據使用。但被告甲○○及丁○○明知該干擾評估表屬於傳聞證據，均仍同意有證據能力（見本院簡上卷第117頁、第122頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該干擾評估表仍得作為認定被告甲○○及丁○○有無犯罪之證據。
⒉本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述
（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告3人知悉上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理程序中均表示同意作為證據使用（見本院簡上卷第117頁、第12
1頁至第122頁），本院復查無違法取證之情事，以之作為證據亦屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
㈡證明力方面：
被告乙○○固坦承委請不知情之工人在上開鐵皮屋內架設激勵器、射頻功率放大器及節目中繼接收器各1部，並將被告乙○○預先錄製之CD放置於上開機器內，之後並以「和糠廣播電臺」之名義，擅自透過頻率「FM96.8MHz」發射無線電波信號，播送廣播節目等事實。被告甲○○亦坦承將上開機器插電啟動，使「和糠廣播電臺」之名義，擅自透過頻率「FM96.8MHz」發射無線電波信號，播送廣播節目等事實。惟渠等均矢口否認有干擾無線電波合法使用之犯行，均辯稱：「FM96.8MHz」之頻率是游李景洪買來的，並依照NCC的指示從中埔遷臺到古坑，且委請專業人士架設並測量，絕無干擾「FM96.3MHz」頻率之合法使用，且本案之電信設備在被查扣時就已經壞掉了，根本沒有發射云云。經查：
⒈被告乙○○於98年10月上旬間之某日，指示不知情之工人將
乙○○所有之激勵器、射頻功率放大器及節目中繼接收器各
1部安裝在上揭鐵皮屋內，並由工人將被告乙○○預先錄製之CD（未扣案）放置於其內，復由被告甲○○將上開機器插電啟動後，以「和糠廣播電臺」之名義，擅自透過頻率「FM
96.8MHz」發射無線電波信號，播送廣播節目，嗣於98年10月21日13時10分許，警方持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得前開激勵器、射頻功率放大器及節目中繼接收器各1部等事實，業據被告乙○○及甲○○供述明確（見本院簡上卷第100頁至第105頁、第118頁至第123頁、第16
1頁反面至第162頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片7張、現場圖2張、「和糠廣播電臺」之錄音紀錄等在卷可稽（見警卷第7頁至第10頁、第12頁、第16頁至第22頁），另有上開激勵器、射頻功率放大器及節目中繼接收器各1部扣案可資佐證，堪信為真實。
⒉又無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電
波監理業務，由交通部統籌管理，非經交通部核准，不得使用或變更；無線電頻率之規劃分配、申請方式、指配原則、核准之廢止、使用管理、干擾處理及干擾認定標準等電波監理業務之辦法，由交通部定之，電信法第48條第1項規定甚明。交通部依據上開授權，訂立「電波監理業務管理辦法」，並於該辦法第46條之1第1項第3款規定略以：於合法廣播電臺發射天線半徑（調幅甲類為40公里、乙類為60公里、丙類為100公里；調頻甲類為10公里、乙類為20公里、丙類及輸出電功率上限大於丙類者為60公里）距離內5個以上不同地點，測得非法使用無線電波之電場強度，同頻超過每公尺34分貝微伏（dBuV/m）或第1鄰頻超過每公尺48分貝微伏（dBuV/m）或第2鄰頻超過每公尺64分貝微伏（dBuV/m）或第3鄰頻超過每公尺74分貝微伏（dBuV/m）者，為非法使用無線電波干擾合法使用無線電波。上開辦法係交通部依據立法者之授權，本於專業及權責而訂立之法規命令，且查無逾越授權範圍之情事，司法機關自應遵循之。關於本案頻率「FM96.8MHz」是否對「FM96.3MHz」構成干擾乙節，業經任職於NCC中區監理處之技佐丙○○到庭以鑑定證人之身分具結證稱：電波監理業務管理辦法有規定是否構成干擾之標準，本案頻率屬於2.5鄰頻，我們取對於違規行為人較有利之第3鄰頻即有無超過每公尺74分貝微伏（dBuV/m）去作認定，我們於98年9月23日，分別到10個不同地點測量之結果，發現這10個地方的測量數值都超過每公尺74分貝微伏（dBuV/m），所以我們認為本案是有構成干擾之狀況（見本院簡上卷第149頁反面至第157頁）。本院認丙○○與被告乙○○或甲○○並無仇怨，衡情應無設詞誣攀之理，且其使用之測量儀器，亦經過校正程序，此有NCC99年7月8日通傳中字第09951034650號函所附之送校證明書1份在卷可憑（見本院簡上卷第84頁至第93頁），是透過該儀器所得測量數值應屬正確無誤。此外，被告甲○○前於同一地點，透過頻率「FM96.8MHz」發射無線電波，對「FM96.3MHz」構成干擾之違反電信法案件，經本院以98年度簡字第50號判處拘役55日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決書在卷可證（見本院卷第134頁至第135頁），兩案之犯罪地點相同，也都使用相同之頻率，在客觀環境及認定標準未變之情形下，自無該案構成干擾，本案卻不構成之可能，由此益徵丙○○所為之鑑定證言，確屬真實可信。抑有進者，若被告乙○○及甲○○「確信」其所使用之頻率不會構成合法干擾，何以於偵查中教唆被告丁○○出面頂替（詳如後述）？亦可證明被告乙○○及甲○○心虛之情。從而，本案頻率「FM96.8
MHz」對於中廣臺中音樂調頻網「FM96.3MHz」之合法使用構成干擾之事實，亦可認定。被告乙○○及甲○○雖辯稱渠等係在案發前十多天（即98年10月上旬）才使用本案電信器材云云，但丙○○早於98年9月23日即已測得「FM96.8MHz」之頻率有干擾「FM96.3MHz」之情，業如前述，是被告乙○○及甲○○使用本案電信器材之時間，自不可能係在98年10月上旬，依罪疑唯輕原則，本院認被告乙○○及甲○○係於「98年9月23日」即架設本案電臺使用，併此陳明。
⒊被告乙○○及甲○○雖另辯稱本案機器被查獲時，是已經壞
掉了，沒有發射功能云云，但經本院詢問甲○○該機器何時壞掉的，其供稱：抄臺（指被搜索）前1個多小時剛好壞了，之前幾天都有播放（見本院簡上卷第162頁）云云。但本院認豈有如此巧合之事？且遍查被告乙○○及甲○○歷來警詢、偵查及本院準備程序筆錄，均無一語提及本案播放設備故障乙事，若其2人所述為真，何以遲於本案審理中方以此置辯？不甚合理。是被告乙○○及甲○○所辯本案電信器材無法發射電波云云，應係臨訟杜撰之詞，不可採信。
⒋綜上所陳，被告乙○○及甲○○確有使用頻率「FM96.8MHz
」發射無線電波，並已干擾「FM96.3MHz」中廣臺中音樂調頻網之合法使用之事實無訛。被告乙○○及甲○○之前開辯解，均無可取。故本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告乙○○及甲○○所為，係犯電信法第58條第3項之非法使用無線電頻率致干擾無線電波之合法使用罪。
㈡被告乙○○及甲○○就上述犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢被告乙○○及甲○○自98年9月23日起至98年10月21日為警
查獲時止，持續自透過頻率「FM96.8MHz」發射無線電波信號，播送廣播節目而非法使用上開無線電頻率，致干擾無線電波之合法使用之行為，係出於一未經主管機關許可之單一犯意，而接續為之，應論以接續犯之單純一罪。
㈣原審以本案事證明確，對被告乙○○及甲○○之部分予以論
罪科刑，固非無見。然而，被告乙○○及甲○○均為本案之正犯，業如前述，原審以幫助犯論擬，顯有違誤。是以，被告乙○○及甲○○提起本件上訴，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有前述可議之處，自應由本院撤銷改判，以期適法。又原聲請簡易判決處刑書即認被告乙○○及甲○○為本案之（共同）正犯（見聲請簡易判決處刑書），係原審改以幫助犯論擬，故本院以正犯論處，並無變更法條之問題，應予說明。
㈤爰審酌被告乙○○有公然侮辱之前科，被告甲○○有違反電
信法及毀棄損壞之前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，均不構成累犯），竟又再為本案犯行，誠屬不該，但本院考量以廣播及電視方式表達意見，屬於憲法第11條所保障言論自由之範圍。為保障此項自由，國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配（釋字第364號解釋意旨參照）。惟我國地下電臺是否合法化之政策迄今仍搖擺不定，相關立法亦牛步化，導致地下電臺業者要取得許可，困難度甚高。且地下電臺雖不合法，但其另外提供了任何人都可以發表意見的公共空間，有其公益性質。或因地下電臺為各種選舉之最佳助選管道，故政府對地下電臺之取締並不積極，間接促成如今地下電臺充斥之現象，自不能將責任全推由設立地下電臺之業者承擔。復斟酌「和糠廣播電臺」多次協助推廣、舉辦捐血活動，有各該受惠單位感謝函文等在卷可稽，可認被告乙○○及甲○○品行不惡，暨渠等之家庭狀況、工作及學歷等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又因原審適用法律不當，業如前述，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，本案不受「不利益變更禁止原則」之限制，得諭知較重於原審判決之刑，特予說明。
㈥扣案激勵器、射頻功率放大器及節目中繼接收器各1部，為
被告乙○○供本案犯罪所用之電信器材，已經認定在前，不問屬於犯人與否，均應依電信法第60條之規定於被告乙○○、甲○○之罪刑項下宣告沒收。
四、被告甲○○再聲請勘驗本案電信器材是否確實可以發射電波頻率，但本案電信器材確實可以發射電波使用，已經敘明如上，故此部分並無調查之必要，應駁回此部分證據調查之聲請，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丁○○明知無線電頻率係由NCC統籌管理，非經NCC核准，不得使用，竟未向國家通訊傳播委員會申請許可，即與被告乙○○及甲○○共同基於非法使用無線電頻率之犯意聯絡，自98年8月底某日起至98年10月21日警方查獲時止，先由被告甲○○、乙○○提供前開鐵皮屋，及屋內激勵器、射頻功率放大器、節目中繼接收器等器材與被告丁○○，再由被告丁○○架設「和糠廣播電臺」，透過頻率「FM96.8MHz」發射無線電波信號，播送廣播節目而非法使用上開無線電頻率，致干擾中廣臺中音樂調頻網「FM96.3MHz」無線電波之合法使用。因認被告丁○○亦涉犯電信法第58條第3項之非法使用無線電頻率致干擾無線電波之合法使用罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（見刑事妥速審判法第6條之規定暨最高法院92年臺上字第128號判例）。
三、檢察官認被告丁○○涉有前述犯嫌，主要係以被告丁○○於偵查中之供（證）述、被告乙○○、甲○○於檢察官面前之供述及扣案之電信器材為主要論據。被告丁○○於本案審判中則堅決否認有被訴之犯罪事實，辯稱：伊是被告乙○○及甲○○找來頂替的人頭，伊並沒有違法使用無線電頻率，且伊在偵查中所為之證詞是不實在的等語。
四、本院之判斷：㈠證據能力部分：同有罪部分之論述。
㈡證明力部分：
被告丁○○固於偵查中以被告身分供稱：因為我生活困苦，被告乙○○及甲○○沒有再做（指經營地下電臺），所以我就向他們拿了（鐵皮屋）鑰匙來做（指經營地下電臺），有經過他們同意。警察蒐證的錄音確實我當時播放的內容云云（見偵卷第27頁），嗣被告丁○○在檢察官面前以證人身分證稱：我是向被告甲○○借用非法電臺，經營2個多月了，被告乙○○也有同意云云（見偵卷第28頁）。被告乙○○於偵訊時供稱：我知道被告丁○○使用非法電臺，但我沒有說好（見偵卷第28頁）；被告甲○○則於檢察官面前供稱：這個案件與我無關云云（見偵卷第25頁）。但查，被告丁○○於本案審理中供稱：我先生之前經營電臺，因而認識被告乙○○及甲○○，案發之後，被告乙○○請我當人頭，在他們家裡說的，我們講好罰金由他們繳，上次偵查庭出庭之後，她有包給我新臺幣2,000元的紅包，我在偵查中講的都不是事實，我也知道影響司法會被判刑（見本院簡上卷第114頁反面至第116頁）。是被告丁○○於本案審理中之供述，核與其在偵查中之供（證）述出入甚大，亦與被告乙○○及甲○○在偵查中之供述不相符合。惟被告丁○○於原審受「拘役55日」之宣告，並得易科罰金（見原審判決書），但其於本院審理中自白偽證及頂替犯行，罪名如果成立，刑度將比本案違反電信法所判之刑度還要重（可處7年以下有期徒刑，且不可易科罰金），若其於本案審理中所言不實，豈有為攬較重之偽證及頂替罪責，因而於本案審判中自曝上情之理？從而，被告丁○○在偵查中坦承經營「和糠廣播電臺」之供詞，存有重大瑕疵。其次，被告乙○○於審判中以證人身分具結證稱：被告丁○○是人頭，我先生（即被告甲○○）找被告丁○○的先生幫忙，後來改請被告丁○○當人頭，每次出庭還有給被告丁○○紅包壓驚，是我給錢的，金錢上都是我處理（見本院簡上卷第160頁至第160頁反面）；被告甲○○亦於本案審理時具結證稱：被告丁○○並未參與「和糠廣播電臺」的經營或播放，是案發之後我找被告丁○○的先生幫忙，時間應該是在98年11月，被告丁○○的先生推薦被告丁○○，之後我找被告丁○○到我們家裡，請她出面當負責人，她說會幫忙，每次開庭我太太（即被告乙○○）都有給她紅包，但實際金額我不清楚，因為是我太太管錢的（見本院簡上卷第158頁至第159頁反面），彼此證詞互核一致，也與被告乙○○及甲○○於偵查中之供述有所出入。本院認被告3人對於本案如何謀議由被告丁○○出面頂替之過程、細節均有清楚交代，且無不合情理之處，自難認係憑空杜撰而來，故被告乙○○及甲○○於偵查中供稱本案係被告丁○○之個人行為云云，可信度低。再者，警察至上開鐵皮屋內進行搜索之時，現場也僅有被告乙○○在場（見警卷第
7頁至第9頁之搜索扣押筆錄），是本案查扣之電信器材也不足以證明被告丁○○確有經營「和糠廣播電臺」或透過頻率「FM96.8MHz」發射無線電波之事實。
五、綜上所述，本院依檢察官所提出之證據方法為調查後，尚不能獲得有罪之確信，檢察官所指被告丁○○之犯行，是否為真？仍有合理懷疑。檢察官既然不能證明起訴書所載之被告丁○○之犯行存在，揆諸前揭法條及最高法院判例要旨，自應為被告丁○○無罪之諭知。原審不察，對被告丁○○逕予論罪科刑，參前說明，應屬違法，亦應由本院將此部分之判決撤銷，另為被告丁○○無罪之判決，且就被告丁○○之部分，適用第一審通常程序。
參、被告丁○○涉嫌出面頂替犯罪，暨於偵查中為虛偽證述之部分，涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌及同法第168條之偽證罪嫌，依法以此判決書為告發，請檢察官另行分案偵辦。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第45
1條之1第4項但書、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。
二、電信法第58條第3項、第60條。
三、刑法第11條、第28條、第41條第1項前段。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國99年9月21日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官鍾世芬法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
丁○○之部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
乙○○、甲○○之部分不得上訴。
書記官洪秀虹中華民國99年9月21日附錄論罪科刑法條全文《電信法第58條》違反第46條第5項規定，設置或使用無線廣播電臺或無線電視電臺發送射頻信息，致干擾無線電波之合法使用者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
違反第48條第1項規定，未經核准擅自使用或變更無線電頻率者，處拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致干擾無線電波之合法使用者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。