裁判字號：最高行政法院101年裁字第2328號裁定
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：違章建築
最高行政法院裁定
101年度裁字第2328號上訴人施珠訴訟代理人 呂丹琪 律師被上訴人新北市政府違章建築拆除大隊代表人 張廖萬益 上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國101年6月21日臺北高等行政法院100年度訴更一字第100號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人所有坐落改制前臺北縣鶯歌鎮（現改制為新北市○○區○○○段○○號土地及地上建物（門牌號碼為重慶街69號之1）前因為拓○○○鎮○○街街道而部分遭徵收拆除。上訴人於95年1月間申請鶯歌區公所會勘上開遭拆除剩餘之建物（下稱系爭建物），並於95年2月27日申請就地整建，經該公所於95年4月6日核發95鶯就整建字第003號、95北縣鶯建字第0950003234號就地整建建造執照（下稱系爭建照）。
上訴人據以施工興建房屋，經人檢舉，新北市政府認為鶯歌區公所核發系爭建照，逾越改制前臺北縣興闢公共設施拆除剩餘建築基地內建築物改建增建辦法（下稱改建增建辦法）所授事務權限，為無效行政處分，以96年9月11日北府工拆字第0960054143號違章建築認定通知書，通知上訴人現有建物係屬程序違建，應立即停工，30日內補行申請建造執照。
上訴人提起訴願，遭決定駁回，訴經臺北高等行政法院（下稱原法院）以97年度訴字第2090號判決撤銷訴願決定及該處分確定。新北市政府工務局又以98年7月27日北工建字第0980610089號函撤銷系爭建照，被上訴人以98年8月11日北縣拆認字第0980032115號違章建築認定通知書（下稱原處分）認定上訴人興建之建物係實質違建，依法不得補辦建造執照手續，應予拆除，並於98年10月9日執行拆除。上訴人提起訴願，經訴願機關為不受理之決定，上訴人遂提起本件「確認原處分違法」之訴訟，原法院以98年度訴字第2469號判決駁回，經本院100年度判字第1074號判決廢棄發回，原法院更為審理後，以原判決駁回後復行上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠系爭建物原即為鐵骨造、鐵架石綿瓦，並非磚造房屋，上訴人取得系爭建照後，並未將房屋全部拆除重行建築為SRC建材之3層樓房，原審未經詳查逕認上訴人將磚造2層樓房全部拆除重建為「鋼骨+鋼筋混泥土造（SRC）」之3層樓房，顯屬違法。㈡上訴人原有系爭建物為2層樓，於法令限制範圍內聲請增建至3層樓房，於搭建房屋施作過程中並未將系爭建物全部拆除，僅作結構補強。系爭建物從卷內照片並無法看出係以SRC建造，且鶯歌鎮公所至現場勘驗所填具之「臺北縣鶯歌鎮公所違章查報單」亦載明「原有房屋情形R.C.完成程度50％」，而非SRC，與原審事實認定明顯不符。㈢新北市政府於95年11月間即開始查證修建建物之合法性，而被上訴人於96年6月11日即已認定系爭建照之核發為違法之行政處分，被上訴人遲至98年8月11日始依新北市政府工務局98年7月27日之行政處分認定修建之建物為違建，顯已逾2年之撤銷期間，不得再為撤銷，原判決竟以原處分所未依據之新事實，認定上訴人之建物取得建照後，全部拆除重新興建，自屬違法。㈣上訴人是否拆除系爭建物後另行興建SRC構造之房屋，為取得系爭建照後之另一行為，此新事實與本件撤照後認定違建之事實無涉，原判決竟以上訴人拆除重建為由，認定修建之建物仍應予以拆除無需賠償，惟此部分未經被上訴人為任何行政處分，且未為起訴範圍及原處分所及，原審逕自認定，自屬判決違背法令。㈤原處分係依新北市政府工務局98年7月27日北工建字第0980610089號行政處分而來，惟該處分業經本院101年度判字第133號判決撤銷，故原處分已失所附麗，自應認為違法等語。雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原判決所為修建之建物係上訴人將原經徵收剩餘之房屋拆除後重建之實質違建之事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。另原處分係認定修建之建物為實質違建，上訴人既訴請確認原處分違法，則修建之建物是否為實質違建自屬原審法院之審理範圍，上訴人主張修建之建物是否上訴人拆除原有建物後另行興建，未為起訴範圍及原處分所及，顯屬誤會，併予敍明。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年11月14日
最高行政法院第五庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官吳東都法官蕭惠芳法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國101年11月15日
書記官賀瑞鸞