最高法院110年度台上字第1545號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第1545號刑事判決

裁判日期：民國110年03月31日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第1545號上訴人臺灣高等檢察署檢察官何嘉仁上訴人即被告徐保嘉選任辯護人王紹安律師
蕭萬龍 律師上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月14日第二審判決（109年度侵上訴字第117號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○有如其事實欄即其附表（下稱附表）各編號所載之對於未滿14歲之女子為性交、猥褻之行為各2次，以及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交計23次等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告以刑法第227條第1項、第2項之對於未滿14歲之女子為性交、猥褻行為各2罪，以及刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交計23罪，分別處附表各編號所示之有期徒刑9月（2罪）、3年4月（2罪）、1年1月（5罪）、1年4月（18罪），暨定應執行有期徒刑12年6月。原判決就採證、認事及量刑，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：被告於警詢及檢察官偵訊時，均否認犯行，至第一審審理時僅坦承部分犯行，遲至原審審理時始坦認全部犯行，然其利用被害人Ａ女（代號00000000000，民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，於000年0月00日自殺身亡）對其崇拜、愛慕及依賴之情，長達4年之久，共計27次之多，對Ａ女為性交及猥褻之犯行，惡性重大，且未積極與被害人家屬達成和解，足見被告並無悔意，原判決僅各量處上開有期徒刑，暨定應執行有期徒刑12年6月，量刑過輕，不符公平原則、比例原則與罪刑相當原則。
四、被告上訴意旨略以：⑴原審未告知被告上開行為另涉犯刑法第228條第1、2項之利用權勢性交、猥褻行為罪，被告無從據以答辯。原判決遽謂被告另構成利用權勢性交、猥褻行為罪，依吸收關係而不另論罪，所踐行之訴訟程序已侵害被告之防禦權。⑵被告平時對Ａ女鼓勵、照料有加，並不時提供資助。其雖與Ａ女長期相處而逾越師生分際，一時意亂情迷而為性交及猥褻行為，惟被告並非刻意利用Ａ女對其愛慕之情而為，雙方均係出於真心交往，2人自然而然發生性行為，誠屬男女朋友間正常互動之舉；其於警詢、檢察官偵訊及第一審審理時，未坦承全部犯行（惟於原審審理時已坦承全部犯行），係因距案發時間已久，其記不清與Ａ女發生性行為之次數，實非飾詞狡辯耗費司法資源；Ａ女父親要求之和解金額高達新臺幣1千萬元，其無力支付以致未能達成和解，並非無和解誠意，原判決未能審酌上情，仍以被告遲至原審審理時始坦承全部犯行，以及未與Ａ女家屬達成和解等為由，合併定應執行有期徒刑12年6月，量刑實屬過重，不符比例原則。
五、惟按：
(一)刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，而得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。
本件檢察官起訴書犯罪事實欄及第一審判決事實欄，均明確記載：被告為Ａ女之國小五、六年級班導師及國小、國中補習班老師等師生關係之事實（見起訴書第1頁、第一審判決第1頁）。
第一審及原審行準備及審判程序時，受命法官或審判長亦迭告以此等師生關係之事實，俾供被告答辯，被告除確認該師生關係之事實（見第一審卷第210、343、380至381頁；原審卷第166、168、202-2、347至348頁）外，復於原審審理時供明：「請法官念在『我照顧Ａ女多年』的份上」，並具狀陳明：「從小學五、六年級直到國中畢業，事實上都是被告在照顧Ａ女」等語（見原審卷第353、369頁），可見被告與Ａ女間具有教育、監督、照護等關係之事實，在起訴書所載犯罪事實範圍內，被告於歷審亦為實質答辯。是以，原判決認定：「被告對因教育關係而受其監督、照護之Ａ女……利用權勢、機會……。」且理由載敘：被告對Ａ女為原判決事實一㈠、㈡及二㈠、㈡所載犯行當時，係Ａ女國小五、六年級導師，與Ａ女間具有教育之關係，而受其監督、照護，其利用此權勢、機會，對Ａ女進行猥褻或性交行為，依吸收關係，應僅分別論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交罪、同條第2項之對於未滿14歲女子為猥褻行為罪之旨（見原判決第12至13頁）。而原判決事實認定與第一審判決雖敘述上略有差異，然實質內容尚無不同。又原判決係補充說明依吸收關係，被告上開行為不另論以刑法第228條第1、
2項之利用權勢性交、猥褻行為罪之理由，亦即，僅強調該罪已被排斥不予適用，不另行論罪之旨，原審固未於審理時一併告知該罪名，然既未論以該被吸收之罪名，亦未因此加重其罪責，顯於判決結果不生影響，難認有侵害被告之訴訟防禦權之違法可言。
上訴意旨⑴指摘原審未告知上開罪名俾進行辯論違法云云，尚難認係合法上訴第三審之理由。
(二)關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。
又數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款之規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應（例如被害人因創傷壓力而出現自殘現象）等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價。
本件原判決就被告所犯如其事實欄所載對於未滿14歲之女子為性交、猥褻之行為各2次，及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交計23次等犯行，分別量處附表各編號所示之有期徒刑，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括被告上開各犯行實質侵害法益之質與量、犯後坦認全部犯行，惟部分犯行迄於原審審理時始予坦認、未與被害人家屬和解，以及被害人家屬請求從重量刑等情狀），詳加審酌及說明。並進一步敘明：被告對Ａ女為本件各犯行期間，其明知Ａ女身、心尚在發育中，對於性行為之認識程度及自主能力未臻成熟，思慮亦不如成年人周詳，竟為滿足其個人私慾，利用Ａ女對其擔任國小五、六年級導師之信任、尊重、崇拜及愛慕之意，而與Ａ女為性交行為及猥褻行為，影響Ａ女身、心之正常發展甚鉅等旨。
又卷查，被告迭於歷審審理時對於因其行為而鑄成大錯表達歉意，並陳稱：Ａ女曾傳LINE表示「對不起我毀了你的人生，我拿命賠給你可好？」，當時其若有跟Ａ女見面、安撫Ａ女情緒，就不會發生Ａ女自殺之憾事。其真心誠意為其錯誤之行為道歉，對於Ａ女自殺身亡，其內心極為自責，痛苦萬分，願坦然面對刑責，亦曾打電話向Ａ女父親、姑姑道歉，但Ａ女父親、姑姑均不願多談，只說和解之事交給律師處理。其亦有請議員與Ａ女父親接觸，亦想親自向Ａ女父親致歉，但Ａ女父親不希望其直接找他，其除了賣車，亦向友人借新臺幣3、4百萬元，希望能當面談和解等語（見第一審卷第
380、396、401、405頁、原審卷第204、211、351、353頁），並書立悔過書表達願為其錯誤行為負責，願接受法律制裁及盡力賠償被害人家屬之心意（見原審卷第271至285頁）。
是以，被告雖未能與被害人家屬達成和解，惟當係因雙方對於賠償金額未能達成共識所致，尚難執此遽謂被告並無悔意。
再稽之卷內資料，第一審所量處被告各罪之有期徒刑（即對於未滿14歲之女子為猥褻之行為，共2罪，各處有期徒刑10月；對於未滿14歲之女子為性交，共2罪，各處有期徒刑3年6月；對於14歲以上未滿16歲之女子為性交，其中5罪部分〈以生殖器插入Ａ女口腔之犯行〉，各處有期徒刑1年2月、其餘18罪部分，各處有期徒刑1年6月〈以生殖器插入Ａ女陰道及口腔之犯行〉），檢察官並未提起第二審上訴。而原判決所審酌之量刑因子，包括被告於原審審理時坦承全部犯行，此與其在第一審審理時僅供認部分犯行之犯後態度，略有不同，且係符合較輕之量刑因子，乃就被告所犯各罪分別較諸第一審判決減輕1月或2月，並無明顯濫用裁量權之情事，是有關各罪之量刑部分，自不能任意指為違法。
至原判決定應執行之刑有期徒刑12年6月，固較第一審所定應執行之有期徒刑16年10月減少4年4月，惟各罪既已略減1月至2月，故全部27罪總計減少3年11月（計47月），參酌前述刑法第51條第5款限制加重原則之刑罰目的，而定其應執行之有期徒刑，與第一審判決所定應執行之有期徒刑相較，尚稱均衡，並無明顯偏低之情形。
原判決就上開所定應執行之刑，復敘明：被告上開各犯行，被害人相同，犯罪性質類似，犯罪時間為102年4月1日起至106年2月底止，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行之刑（有期徒刑12年6月），已足以評價其行為之不法等旨。又原判決所宣告各刑合併之總刑期為有期徒刑37年7月，基於多數犯罪責任遞減之概念，宜隨罪數增加遞減其刑期（即刑期非等比增加），故原判決雖論處被告27罪刑，而被告所犯多次罪刑亦具有矯正必要性，然基於前述刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、執行過長刑期不利行為人復歸社會，以及恤刑但不過度刑罰優惠等刑事政策，兼衡被害人同一、犯罪性質及具體情節相同或類似、犯罪之時間具持續性、犯罪地點集中在被告住處旁補習班內（少數幾次犯行係在出遊時為之），可認各罪間之關係獨立性偏低，且行為人透過各罪所顯示之人格面亦無明顯差異，原應酌定較低之執行刑。然被告侵害Ａ女之法益多次而具不可回復性，致Ａ女身心受創程度急劇加深因而患有憂鬱症，被告因偏重在顧慮、迴避自身責任，而未妥善設法處理Ａ女身心創傷，致發生Ａ女因心理壓力而於年僅17歲之荳蔻年華即自殺身亡之重大憾事，足徵被告侵害法益之加重或加乘效應甚鉅；抑有進者，被告於前後長達近4年與Ａ女為多次性交或猥褻之行為後，與Ａ女遽然分手，據Ａ女就讀高中之性別平等教育委員會代表陳○玲、衛生福利部桃園療養院醫師林○立於偵查中、第一審及原審審理時一致證稱：Ａ女覺得被被告拋棄、髒掉了等語（見原判決第10頁）。且稽之Ａ女就讀高中之性別平等教育委員會所製作之調查報告書顯示，Ａ女被拋棄之感受極端強烈之原因，係因被告趁Ａ女欠缺家庭照護之機會，對Ａ女為長達近4年之性交及猥褻行為後，突對Ａ女之態度丕變，不再理會Ａ女，致Ａ女憂鬱症復發並加重病情，再度為割腕等自殘行為，被告仍未多加理會，讓Ａ女有被告對其始亂終棄之憾（見第一審卷第77頁），可見被告行為後，未能妥適處理2人之關係，反而對Ａ女冷淡，終導致Ａ女自殺身亡，反應被告較不顧及被害人感受之人格特性，以及漠視犯罪所生危害之處事態度，而應酌定較高之執行刑。
是以，原判決就各罪所處之刑既未逾越其所犯刑法第227條第1項（3年以上10年以下有期徒刑）、第2項（6月以上5年以下有期徒刑）、第3項（7年以下有期徒刑）各罪之法定刑度，且所定應執行之刑，亦在所宣告各刑中之最長期即有期徒刑3年4月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑37年7月以下，並未逾越法律規定之界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。
檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕不當，及被告上訴意旨⑵泛指原判決量刑過重不當云云，均非合法之上訴第三審理由。
(三)綜上，檢察官及被告上訴意旨，係徒憑己見，或就原審關於法律適用已明確論斷說明之事項，或就原審量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依據首揭說明，應認檢察官及被告之上訴，均為違背法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月31日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月8日