裁判字號：最高法院110年台上字第2231號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第2231號上訴人 臺灣 高等檢察署檢察官黃士元上訴人即被告陳紹英選任辯護人羅美鈴律師上訴人即被告 劉奕成 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月29日第二審判決（109年度上訴字第1222號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20005、200
06、20007號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其引用第一審判決附表一編號4其中新臺幣壹萬玖仟元暨引用第一審判決附表二編號8其中新臺幣貳佰貳拾陸萬陸仟元不沒收部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，已非刑罰（從刑），自得與罪刑部分分別處理。本件檢察官（就未諭知沒收部分）及上訴人即被告陳紹英、劉奕成（或稱被告2人）均提起上訴，本於沒收之獨立性，本院自得單獨就部分沒收予以撤銷，其他部分以上訴不合法予以駁回，合先敘明。
貳、撤銷發回（即原判決引用第一審判決附表〈下稱附表〉一編號4其中新臺幣〈下同〉19,000元暨附表二編號8其中2,266,000元不沒收）部分
一、本件原判決維持第一審判決，認附表一編號4其中19,000元暨附表二編號8其中2,266,000元均不沒收，而駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷。
㈡劉奕成於民國106年5月3日因下述（如本件理由參、上訴駁
回部分）犯罪行為，為法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調處）查扣368,400元（即扣押物編號參-3〈163,000元〉、參-4〈2,500元〉、參-5〈1,900元〉、參-6〈1,000元〉、肆-13〈200,000元〉，以上見臺灣臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢署〉106年度偵字第12639號卷〈下稱偵字第12639號卷〉，第18、24頁），其中347,400元已經第一審裁定發還（見第一審卷一第159頁），是以劉奕成已取回347,400元（按原判決第10頁第4行誤載為368,400元），餘21,000元款項，扣除原判決沒收之本案犯罪所得2,000元，劉奕成可實際支配之所得尚有19,000元。至於陳紹英部分，其於106年5月3日因下述（如本件理由參、上訴駁回部分）犯罪行為，為臺中市調處查扣5,566,000元（即扣押物編號4-1-1〈4,000,000元〉、4-1-2〈1,199,000元〉、4-1-3〈300,000元〉、4-1-4〈67,000元〉，以上見臺中地檢署106年度偵字第12637號卷〈下稱偵字第12637號卷〉第12頁），其中3,300,000元已經第一審裁定發還（見第一審卷一第160頁），陳紹英可實際支配之所得尚有2,266,000元。
㈢原判決以被告2人之自白，不能互相補強，故不能認定被告
2人另有檢察官所指的其他販賣毒品行為，卷內雖有販賣毒品之通聯紀錄，然依證人即實施通訊監察人員 楊千林 於第一審之證詞：（問：依你所述，你沒有依照通訊監察去查他的犯罪所得？）沒有。（問：所以你是依據所查獲的毒品數量來推估他所講的，他可能有獲得的犯罪所得，是以這樣的方式推估，並無實際查證他有販賣或販賣的對象？）即使通訊監察知道他們現在在販賣，他們跟買家約定地點、時間、大包、小包都難以固定，包括劉奕成如果要跟一個買家做交易，可能短期4、5通電話都一直在約，有時候可能買家放棄，有時候可能結束交易，我沒辦法依據通訊監察內容作為實際的估算等語，是以楊千林實施通訊監察之結果，既不能確知被告2人實際販賣之對象及交易之內容，自難佐證被告2人有檢察官所指之其餘販賣毒品行為。至於本件查獲時之第三級毒品愷他命數量，僅能證明被告2人有販入之事實，無從佐證有檢察官所指之其餘販賣毒品獲利之事實。因認上開劉奕成可實際支配之所得19,000元及陳紹英可實際支配之所得2,266,000元，均無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收等旨（見原判決第8頁第1行至第10頁第10行）。
㈣惟查劉奕成於臺中市調處詢問（下稱調詢）時供稱：（問：
你所販售愷他命來源為何？購買愷他命資金來源為何？）愷他命是由陳紹英出資購買，購入後存放在陳紹英住家，我平常會先提放總金額約3、4萬元之愷他命在身上，若較快賣完就會再去找陳紹英補貨，我們貨源並不固定，有時是陳紹英、有時是我去接洽愷他命貨主，比價後再向價格最低的貨主購買。（問：你等販賣愷他命收益如何分配？）我每交易1,000元愷他命可以抽成100元、2,000元抽成200元，以此類推。（問：〈提示：扣押物編號參-3「仟元紙鈔163張」、參-4「伍佰元紙鈔5張」、參-5「佰元紙鈔19張」〉該些鈔票是否即係你當天販賣愷他命所得利潤？）不是，其中只有不到2萬元係販賣愷他命之收益，其他則是我個人所有、隨身攜帶的金錢。（問：你係由何時開始從事愷他命買賣？）約於105年11月開始迄今等語（見偵字第12639號卷第12、13頁）；於偵訊時供稱：（問：你是否從去年2、3月間開始跟陳紹英從事販賣第三級毒品行為？）確實是從2、3月開始，但後來有中斷，到10、11月開始，又跟他一起賣。（問：到現在為止，你總共賺多少？）我估算大約賺4、50萬元。（問：你每天可以賣出多少金額？）每天大約可以賣1萬至3萬多元不等，每天大概可以抽佣2,000元左右等語（見偵字第12639號卷第44、45頁）。倘若無訛，依劉奕成上開供述，其與陳紹英除本案2次共同販賣第三級毒品外，自105年2、3月間起即有多次販賣毒品行為。另陳紹英於調詢時供稱：（問：你從事毒品販賣已經多久？）105年2月開始迄今，每天大約販賣50、60公克愷他命，平均單日營業額有3萬元左右。（問：前述於你房間查扣之現金（扣押物編號4-1-1、4-1-2、4-1-3、4-1-4）共計5,566,000元是否為你販毒所得？）不是。因為家裡錢都我管，所以裡面有很大一部分是我老婆的錢，…我隨身皮包裡面的67,000元是別人還我的錢；毒品旁邊的現金300,000元是販毒所得無誤。（問：警調人員是否在你伸手所及之處的房間內，另外啟獲查扣到現金約500餘萬元？）是的。（問：扣案現金及愷他命毒品是否為你所有？）愷他命毒品是我所有，扣案現金中有200多萬元是我的，其他300萬元是我太太的。（問：屬於你所有的…200多萬元現金，是否係販賣毒品所得款項？）不全是，其中大約150萬元至200萬元，是我拿來做為買毒成本，後來再販賣毒品賺回來的。當初我做這個的時候，是拿150萬元資金做為成本，滾到現在則有…200萬元左右。（問：你從何時開始販賣愷他命毒品，是單獨販賣還是與人一同販賣？）我是和劉奕成一起販賣，大概從去年2、3月間開始販賣。（問：你有無計算按照你的分裝方式，每公斤愷他命可獲利若干？）每公斤約可獲利8萬元左右。（問：扣案現金其中的200萬元部分，日後會以販毒所得向法官聲請宣告沒收，你有無意見？）沒有意見等語（見第一審卷一第91頁，偵字第12637號卷第22頁背面、第23頁），上情倘若無訛，陳紹英除了本案2次販賣愷他命犯行外，自105年2、3月間起，即有多次與劉奕成共同販賣毒品行為，且有獲利，並願意將部分遭查扣的款項由法院宣告沒收。另陳紹英之原審辯護人於109年7月1日為被告辯護時尚稱：如果 鈞院 要扣（按指擴大利得沒收），就扣30萬元，其他196萬元若要扣，請給一個正當的理由等語（見原審卷第334、335頁），亦表示陳紹英願就案發當日遭查扣之款項，以30萬元作為擴大利得沒收之標的。
㈤另陳紹英於臺中市調處調詢時（針對卷附通訊監察內容），
供稱：（問：〈提示：撥放106年3月27日11時18分劉奕成持用0000000000門號與陳紹英持用0000000000門號…〉通聯內容「陳紹英：你怎麼到現在才發現電話不能打？劉奕成：一直都不能打，我剛撥就不行了，客人打來是直接跟我約地方。」該通聯內容係為何意？）印象中我是叫劉奕成去幫我送東西給我的朋友。（問：…係送何種東西？）送東西應該就是送愷他命。（問：〈提示：106年3月28日13時1分及5分，劉奕成所持用門號0000000000號《及》販毒公用機門號0000000000號均收到毒品廣告簡訊〉簡訊內容：「『大智若宇電話更新通知』來電洽0000000000『嚴選優質配方』『商品全面更新』另售寵物零食懇請客倌多多支持』」該廣告簡訊內容為何意？）這是要販賣愷他命的廣告等語（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20007號卷第58頁及背面），倘若無訛，依上開通訊監察譯文之對話內容，被告2人於本案販賣毒品前，於106年3月間，似亦從事販賣愷他命行為，則被告
2人前揭遭扣案之現金，雖非本案販毒行為所得，似係源自非本案之違法犯罪行為。
㈥依楊千林上開於第一審之證詞，似可作為被告2人除本案外
，是否尚有其他販賣毒品之參考，且擴大利得沒收標的所依附的非本案犯罪行為，本係尚未具體釐清的犯罪事實（人、事、時、地、物），尚不能以未能具體查明另案販賣毒品行為，作為非本案擴大利得沒收不成立的理由。原判決前開說明「楊千林實施通訊監察之結果，既不能確知被告2人實際販賣之對象及交易之內容，自難憑以佐證被告2人有檢察官所指之其餘販賣毒品行為」云云（見原判決第8頁第20至22行），認劉奕成被查獲之附表一編號4所示其餘現金19,000元及陳紹英被查獲之附表二編號8所示之現金其中2,266,000元無從宣告沒收，尚與擴大利得沒收，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可的立法本旨不符。另原判決亦未就立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，即被告2人前揭可實際支配之不明財產被查獲時的外在客觀情狀、被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，及所辯合法收入來源是否屬實等予以調查釐清，致事實尚有不明，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由。原判決上述違背法令，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
參、上訴駁回（即原判決上開撤銷以外）部分
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定被告2人有如原判決引用第一審判決事實欄一㈠、㈡所載之犯行，因而維持第一審論處被告2人共同販賣第三級毒品各2罪刑及分別定其應執行刑，並諭知相關沒收（除上開撤銷部分及附表一編號1「應沒收之數額」欄關於沒收出售予 吳家佑 之愷他命1小包部分外）之判決，駁回檢察官及被告2人關於上開部分在第二審之上訴；另撤銷第一審判決有關其附表一編號1「應沒收之數額」欄關於沒收出售予吳家佑之愷他命1小包部分，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。
三、原判決引用第一審判決之事實、證據及理由，依憑陳紹英、劉奕成於偵訊及第一審之供述（均坦承不諱）、證人即購毒者 馮致凱 、吳家佑於調詢及檢察官偵訊時之證詞，暨卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、法務部調查局（下稱調查局）（毒品）鑑定書、扣案物照片、臺灣臺中地方法院通訊監察書、詮昕科技股份有限公司（被告2人）濫用藥物尿液檢驗報告、通訊監察譯文等證據資料，認陳紹英共同販賣第三級毒品共2次之犯行明確，已詳述其憑據及理由（見第一審判決第3頁第7至29行），核其論斷，於法尚無違誤。且陳紹英於原審亦坦承認罪（見原審卷第331頁），並未提出否認犯罪之辯解，嗣於法律審之本院方以調查局毒品鑑定之結果，伊與劉奕成持有的愷他命純度一致，無法排除係因購入相同生產線製造之毒品的可能性；另伊於偵查時即供稱提供26包，約60多公克的愷他命予劉奕成販賣，嗣於第一審閱卷時才知，劉奕成被查獲的毒品有32包70多公克，比伊提供的數量還多，不能排除劉奕成售出的愷他命並非伊所提供，依罪疑惟輕原則，伊至多僅構成販賣第三級毒品未遂罪，原審未調查伊僅提供26包愷他命予劉奕成，為何劉奕成被查獲的毒品有32包，且劉奕成供稱：毒品的置放方法不一樣，其可區分哪些毒品是自己的，哪些是陳紹英的等語。原審未讓劉奕成區分所查獲的毒品究竟係其自己所有或是伊所提供，而指摘原判決不當，無非對原判決已明白論斷之事項，以自己之意思，再為爭辯。另原審審判期日，經審判長訊以尚有何證據請求調查時，陳紹英供稱：「請辯護人回答。」等語，原審之辯護人答稱：「無。」等語，有原審109年7月1日審判程序筆錄在卷可稽（見原審卷第329頁）。乃陳紹英於提起第三審上訴後，方指摘原審未為上開調查，即為 伊不利 之認定云云，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
四、原判決已敘明毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯減輕或免除其刑之規定，必須被告有供述毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯，且二者兼有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典。陳紹英雖供出其毒品來源為 呂孟哲 ，惟經檢察官偵查結果，認其犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，業依職權調閱該案卷無訛。故陳紹英供述毒品之來源並未致偵查機關因而查獲其毒品上游，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，因認陳紹英上開主張難以憑採等旨甚詳（見原判決第11頁第2至18行），核其論斷，於法尚無違誤。陳紹英上訴意旨置原判決上開適法之論斷說明於不顧，仍持其在原審之同一辯解，主張其已供出毒品來源呂孟哲，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕有所不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。
五、量刑輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條科刑相關之一切情狀，依卷存事證就劉奕成之犯罪情節，及行為人屬性等，在罪責原則下適正行使其量刑裁量權，認第一審針對劉奕成科刑事由所為裁量，無悖於上述科刑原則，因而維持第一審判決所處之刑，客觀上並未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權之違法情形。至於是否適用刑法第59條酌減其刑，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認劉奕成並無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，亦無不適用法則或適用不當之違法可言。劉奕成上訴意旨任憑己意，以其犯罪可得利益微薄，犯後坦承犯行，詎原審並未依刑法第59條規定予以減刑，且所量處之刑度過重云云，無非就事實審量刑裁量權之適法行使，漫事指摘，要非適法之第三審上訴理由。
六、被告2人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件被告2人此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年3月31日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月6日