裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年訴字第804號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度訴字第804號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告陳麒名選任辯護人張永昌律師
梁家豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第10106號、105年度偵字第10107號），本院判決如下：
主文陳麒名販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。
扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收。
事實
一、陳麒名明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年4月10日1時30分許，在高雄市○○區○○路○○號3樓，以新臺幣（下同）8萬元向 李建翰 （所涉販賣第三級毒品犯行，業經本院以105年度訴字第430號判處有期徒刑7年4月）販入第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重分別為73.673公克、100.434公克、100.558公克，即如附表編號1所示之物），擬俟機販售。嗣於105年4月13日8時30分許，陳麒名在高雄市○○區○○路○○○號（最上園大樓）前為警盤查，並經警徵得其同意搜索，分別在其身上及在高雄市○○區○○路○○○路○○○○○○號碼000-0000號自用小客車內，查獲附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告陳麒名及其辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第26頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見高市警左分偵字第10571415000號卷第12頁反面；105偵第10106號卷第8頁；本院卷第23頁至第24頁、第66頁反面），且有高雄市政府警察局左營分局105年4月13日查獲毒品初步檢驗報告單1份暨鑑驗照片2張（高市警左分偵字第10571415000號卷第9頁）、高雄市政府警察局左營分局新莊派出所105年4月13日、105年4月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（高市警左分偵字第00000000000號卷第17頁至第19頁、第21頁至第23頁）、現場照片16張（高市警左分偵字第10571415000號卷第33頁至第36頁）、監視器105年4月10日畫面翻拍照片3張（105偵第10106號卷第26頁）等在卷可稽，並有附表編號1所示之白色結晶粉末3包扣案可資佐證。又上開白色結晶粉末3包經送高雄市凱旋醫院鑑定結果，分別檢出第三級毒品愷他命（驗餘淨重分別為73.673公克、100.434公克、100.558公克），有高雄市立凱旋醫院105年5月26日高市凱醫驗字第41179號檢驗鑑定書在卷可按（105偵第10107號卷第16頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。此外復有扣案如附表編號2至4所示之手機、電子磅秤及夾鍊袋在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符。本案事證已臻明確，被告上開犯行至堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101年度台上字第5762號刑事判決參照）。
二、被告於警詢、偵查中均供稱：伊可能到舞廳問有沒有認識吃愷他命或看到有人在吃，可以跟他們認識，再找客源，看有沒有人要買，找到客源後打算以1包5公克販賣2000元等語（見高市警左分偵字第10571415000號卷第12頁反面；105偵第10106號卷第8頁正面），足認被告乃基於營利之目的，而於上開事實欄所述時、地販入第三級毒品愷他命3包。被告於販入當時即已著手於販賣第三級毒品之犯行，惟於尚未覓得買家賣出毒品前，即遭警方查獲。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告已著手實行販賣毒品之犯行而不遂，犯罪所生之危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告於警詢、偵查中及本院審理時就販賣第三級毒品未遂之犯行均坦承不諱（見高市警左分偵字第10571415000號卷第12頁反面；105偵第10106號卷第8頁反面；本院卷第66頁反面），符合毒品危害防制條例第17條第2項自白規定之要件，應依該規定遞減輕其刑。
五、另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告於警詢及偵查中供出其毒品來源為李建翰，臺灣高雄地方法院檢察署因而查獲李建翰，就此部分已提起公訴，並由本院以105年度訴字第430號判決判處有期徒刑7年4月，有臺灣橋頭地方法院檢察署105年月8日 橋檢俊歲 （唐）105偵10106字第3965號函文暨左營分局職務報告、臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第10654號及本院105年度訴字第430號刑事判決在卷可憑（見本院卷第52頁至第60頁）。是本案被告販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定再遞減其刑。
六、爰審酌被告應知毒品殘害人體身心健康至鉅，竟基於營利之意圖販入第三級毒品愷他命3包，伺機出售牟利，核其購入之毒品數量非微，極易助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，且於尚未尋得任何購買毒品之買家前即為警查獲，犯罪所生之危害程度尚非極為重大，兼衡其素行、犯罪動機、目的及自陳高職畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況（見高市警左分偵字第10571415000號卷第11頁正面調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為懲儆。
七、沒收部分㈠刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公佈，並定
於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。
㈡105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵
償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，應優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，故就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105年7月1日施行後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第
一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決參照）。
㈣扣案如附表編號1所示第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重分別
為73.673公克、100.434公克、100.558公克，合計274.665公克），為被告意圖販賣而販入及持有之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又包裹上開第三級毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收。至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。
㈤扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告所有，係欲作
為販賣毒品聯絡使用，附表編號3、4所示之電子磅秤及夾鏈袋，均為被告所有，係欲秤量毒品、分裝毒品以販賣所用，業據被告供承在卷（見高市警左分偵字第10571415000號卷第12頁；本院卷第25頁）。依此足認上開物品係被告於預備供販賣第三級毒品所用，係被告所有供其犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項規定，諭知沒收。
㈥至附表編號5、6、7所示之現金9萬元、K盤及卡片雖為被告
所有，然被告供稱：9萬元與本案無關，係要用於車禍和解之用，K盤及卡片係施用甲基安非他命之用等語（見本院卷第25頁），卷內復無其他證據證明上開物品係本案被告販賣毒品所用或販毒所得之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品之犯意，於民國105年4月10日1時30分許，在高雄市○○區○○路○○號3樓，向李建翰以1,200元購買含有第三級毒品愷他命之咖啡包2包，伺機賣出，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品未遂犯行，無非係以被告供述、監視錄影翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品清單、現場蒐證照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗鑑定書等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣上開第三級毒品罪嫌，辯稱：咖啡包是要自己吸食，沒有要販賣等語。經查：
㈠員警於105年4月13日8時30分許，在高雄市○○區○○路○○○
號前盤查被告，在高雄市○○區○○路○○○路○○○○○○號碼000-0000號自用小客車內，查獲咖啡包2包，有前開監視器畫面翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表及現場照片等在卷可查。此部分事實，堪予認定。又上開咖啡包，驗前淨重分別為0.889公克、1.311公克，驗後淨重分別為
0.311公克、0.801公克，經檢驗為含有愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮之第三級毒品等情，有上開扣押筆錄、扣案物品目錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可參（見105偵第10106號卷第25頁）。被告雖於持有上開毒品狀態下被查獲，但單純持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或施用之行為，苟無確切事證，甚難僅因被告持有第三級毒品，遽以認定被告有意圖販賣之事實。
㈡又被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理程序時均供稱
：咖啡包單純是自己要吃的，沒有要販賣等語（見高市警左分偵字第10571415000號卷第12頁；105偵第10106號卷第8頁；本院卷第24頁、第67頁正面）。可見被告始終供陳其持有扣案之含有第三級毒品之咖啡包係為供己施用。而被告為警查獲持有第三級毒品後，經其同意採尿送驗，其尿液呈現第三級毒品愷他命之陽性反應，此有自願性同意受驗尿液同意書、高雄市政府警察局左營分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表暨尿液採證代碼對照表（見高市警左分偵字第00000000000號卷第24頁至第26頁）及台灣檢驗科技股份有限公司105年4月27日濫用藥物檢驗報告（見本院卷第41頁）附卷可參，核與上開咖啡包所含第三級毒品內容相符，足認被告確有施用第三級毒品，可徵被告所陳購入之上開咖啡包係為供己施用部分，應非虛匿之詞。被告既有施用第三級毒品之情，其於購買 上開愷 他命3包用以販賣之外，另購入含有第三級毒品成分之咖啡包供其個人施用，並非絕無可能，尚難以被告購入愷他命3包係作為販賣之用，即推論被告同時購入之咖啡包亦係基於販賣之意圖。再者，本案查獲被告持有含有第三級毒品之咖啡包數量僅有2包，且驗前淨重共計2.2公克，重量不多，被告是否意圖販賣，抑或供己施用而持有，從客觀上尚無從推論其販賣意圖。此外，本案並無任何毒品買受者之指證或有其他相關監聽內容（如譯文、簡訊等）等積極事證可資佐證，自不能遽以販賣第三級毒品未遂罪相繩。
㈢綜上所述，被告上開辯解尚非無據，且無其他證據佐證此部
分公訴意旨所指被告有販賣第三級毒品之意圖及犯行，是檢察官所提證據尚無從使本院形成不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指之意圖販賣第三級毒品未遂犯行，揆諸上揭法律規定與說明，本應諭知無罪，惟此部分與前開經本院認定有罪部分為實質上一行為，而具有實質上一罪關係，自不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官葉育宏法官徐右家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月5日
書記官湯正裕附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬──┬─────────────────┐│編號│扣案物│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│1│愷他命│3包│驗餘淨重分別為73.673公克、100.434│││││公克、100.558公克。經檢驗為第三級│││││毒品愷他命。│├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│2│iPhone手機（含SIM卡一張）│1支│門號：0000000000│││││IMEI：00000000000000│├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│3│電子磅秤│1包│││││││├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│4│夾鏈袋│4包││├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│5│新臺幣9萬元│││├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│6│K盤│1個││├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│7│卡片│1張││├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│8│咖啡包│2包│驗後淨重分別為0.311公克、0.801公克│││││。經檢驗為含有愷他命、硝甲西泮、氯│││││甲基卡西酮之第三級毒品。│└──┴──────────────┴──┴─────────────────┘