臺北高等行政法院104年度訴字第1415號判決

裁判字號：臺北高等行政法院104年訴字第1415號判決

裁判日期：民國105年02月04日

裁判案由：巷道爭議

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1415號
105年1月21日辯論終結原告 劉高明 訴訟代理人 張耀天 律師
陳德峯 律師複代理人 李金澤 律師被告內政部代表人 陳威仁 （部長）住同訴訟代理人 詹慧穎
參加人錦秀社區管理委員會代表人 歐寶蓮 上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國104年7月22日台內訴字第1042200813號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件訴願程序中訴願人 胡義承 及訴願參加人 吳方翠香 、 鄭明同 、 吳昆霖 、 陳光明 、 江顏君 、 施秀祝 、 羅一鴻 及 陳美英 均為錦秀社區住戶，其所共有○○○區○○段第49
8地號土地之一部座落於系爭巷道認定範圍內，則本件撤銷訴訟之判決結果，前開共有人之權利或法律上利益將受損害，本院爰依職權命參加人錦秀社區管理委員會獨立參加訴訟。
二、事實概要：訴外人胡義承以其所有位於新北市○○區○○段4O8地號土地（下稱系爭土地），訴外人群測工程有限公司於民國103年9月9日、10月20日向新北市政府申請認定新北市○○區○○路、錦秀路60巷及錦秀路63巷（新認定範圍：BP～EP）為現有巷道（下稱系爭巷道），經新北市政府於
103年9月25日辦理現場會勘，認定符合新北市建築管理規則第2條第1項第1款及第2項規定，以103年10月31日北府城測字第10319921141號公告（下稱原處分）為現有巷道。關係人胡義承不服，提起訴願，而參加人錦秀社區管理委員會之住戶吳方翠香等人參加訴外人胡義承所提起之訴願：
嗣經被告訴願決定將原處分撤銷。原告為系爭巷道之部分土地（新北市○○區○○段500、599、614、846、846地號）所有權人，主張訴願決定致其利益受侵害，遂提起本件撤銷訴訟。
三、本件原告主張略以：
（一）按行政訴訟法第4條第3項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」參照司法院院字第641號解釋意旨，不服受理訴願機關之決定者，雖非原訴願人亦得提起撤銷訴訟，但以該訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。故利害關係相同之人，自不得依前述規定起訴，應自行提起訴願以資救濟，其未提起訴願，基於訴願前置主義，原則上不得逕行提起行政訴訟。惟於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4條第1項起訴。最高行政法院93年9月22日庭長法官聯席會議決議意旨可資參照。訴願決定將原處分撤銷，原告係為新北市○○區○○路、錦秀路60巷、錦秀路63巷等巷道坐落土地：新北市○○區○○段500、599、614、843、846等地號之土地所有權人（見本院卷第40頁至第45頁），顯為訴願決定之利害關係人，而因訴願決定而有權利或法律上利益受損之情形，揆諸前揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議意旨，原告起訴請求撤銷訴願決定，洵為適法。
（二）系爭巷道於72年4月開闢後，即開放公眾通行，巷道兩側建物並於70年至75年陸續領得新北市政府核發之使用執照，巷道通行迄今逾30年（見本院卷第46頁），期間未有任何土地所有權人阻止通行之情，長期皆任由往來人眾行經。系爭巷道通行迄今路面養護皆由新店區公所維護，新店區公所並核發103年7月10日新北店工字第1032089456號函通行證明（見本院卷第47頁），足認系爭巷道確有繼續和平通行達二十年情形。
（三）系爭巷道尾段前更曾開設公開收費之停車場及游泳池等營業場所（見本院卷第48頁至第55頁），且錦秀路上亦有郵局、幼稚園及多家服飾、生活用品商家、攤販（見本院卷第56頁至第58頁），顯非僅供系爭巷道沿路居民通行之用，蓋縱非系爭道路沿路居民，亦多有行經系爭巷道前往郵局、商家、攤販購物等需求，而僅有系爭巷道此唯一通道，況就錦秀路沿路商家、攤販，系爭巷道所有權人亦從未阻止設攤或禁止除系爭道路沿路居民之不特定人行經購買，從而系爭巷道顯係供不特定公眾通行所必要甚明。系爭巷道確與新北市建築管理規則第2條第1項第1款及第二項規定相符，乃具繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要之現有巷道至明。
（四）訴願決定稱「又查，錦秀路60巷除前方接鄰錦秀路外，後方尚有通路；錦秀路63巷除前方接鄰錦秀路外，後方所接壤者為牆面，亦無通路；則系爭巷道僅供錦秀路60巷2至12號(雙號門牌)、63巷1至3號(單號門牌)等住戶通行系爭道路能否認為有公用地役關係存在之既成道路，容有疑義。」，是原訴願決定顯係因錦秀路60巷、錦秀路63巷後方並無通路，系爭巷道僅供沿路住戶通行而認定非屬現有巷道，惟系爭巷道係由錦秀路、錦秀路60巷、錦秀路63巷合稱，錦秀路60巷、錦秀路63巷後方雖無通道，惟原游泳池營業時錦秀路60巷係為游泳池後門進出之唯一通道、錦秀路63巷旁原設有供游泳池消費民眾停車之停車場，長期提供不特定對象停車使用；再錦秀路本身非僅為錦秀路60巷、錦秀路63巷之連接主要通道，其後方更一路延伸至碧瑤社區，互核前述錦秀路上尚有郵局及商家、攤販等營業場所，顯見錦秀路本身確有供不特定公眾通行情形而屬現有巷道，是錦秀路部分原處分之認定並無不當。然訴願決定未查，竟將原處分全部撤銷，更疏未於主文諭知原處分機關應另為適法之處分，致使經由錦秀路連接之原游泳池用地及停車場用地成為裏地，因而造成該地所有人之權利受到侵害，顯有不當等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定。
四、被告抗辯則以：
（一）按「公用地役關係僅為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益，不得主張對該土地有任何權利」、「行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道（或稱既成巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。」改制前行政法院82年判字第2279號、最高行政法院100年度判字第433號著有判決在案。按一般不特定人民利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對系爭土地並無任何權利，故具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將非其所有之土地認定或廢除既成巷道之公法上權利。原處分機關以原處分認定系爭巷道為現有巷道，系爭巷道範圍含498地號等多筆土地，原告僅為系爭土地其中500、599、614、843、844及846等地號土地所有權人，對於原處分認定系爭巷道為現有巷道，非謂不得以系爭土地不同意見所有權人表示意見，惟就非其所有土地部分，並無請求認定為既成巷道之公法上權利，是原告非屬得提起本件行政訴訟之利害關係人，其對之提起本件行政訴訟，即非法之所許。
（二）按建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第10
1條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築技術規則建築設計施工編第1條規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。……三十八、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；主要出入口不包括本編第九十條規定增設之出入口；共同出入口不包括本編第九十五條規定增設之樓梯出入口。私設通路與道路之交叉口，免截角。……」第2條：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過十五公尺；該部份淨寬並應依前四款規定，淨高至少三公尺，且不得小於法定騎樓之高度。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」次按新北市建築管理規則第2條規定：「本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。四、本法於中華民國七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者。」
（三）訴外人胡義承所有系爭土地之部分因第三人申請指定建築線，經原處分機關以原處分公告為現有巷道。按新北市建築管理規則第2條規定認定現有巷道之4款情形，該條項第1款規定「公用地役關係之巷道」為現有巷道，同條第
2項規定「公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者。」業將司法院釋字第400號解釋理由意旨「具有公用地役關係」，列入認定現有巷道之要件，是系爭土地是否為現有巷道，原處分機關應就其是否具備公用地役關係之要件加以審酌。又所謂供公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公用地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路（最高行政法院99年度判字第550號判決意旨參照）。依新北市建築管理規則第2條規定：「本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。…」被告82年2月11日台內營字第8106844號函：「按計畫道路以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得另定建築線，至其辦法於省市建築管理規則中定之，為建築法第48條所明定：至本案建築基地……擬以私設通路連接經指定建築線之既有巷道申請建築，查建築技術規則建築設計施工編第二條及第三條之二均有相關規定。是本案應依上開法條，考量都市發展實際需要，本於職權逕為核處。」被告75年3月19日台內營字第378352號函：「按建築法第四十八條第二項明定，對已公告道路以外之現有巷道，直轄市、縣（市）主管建築機關認有必要時得另定建築線，俾利於人民申請建築。至於『現有巷道』之認定範圍及退讓建築線之辦法，應由省、市政府於建築管理規則中訂之。惟揆諸目前地方都市發展與實際執行需要，有必要就『現有巷道』之認定標準統一規定。茲經多方研議，以為所稱『現有巷道』之範圍宜包括左列情形：依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地，供公眾通行並依法完成土地登記手續者。……」可知訴外人群測工程有限公司擬以私設通路連接經指定建築線之系爭巷道申請建築，前提為系爭巷道須經原處分機關按供公眾通行道路，應由市縣主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要，
（四）依上開新北市建築管理規則第2條規定認定為現有巷道。惟本件系爭巷道依改制前臺北縣政府相關單位所存之錦秀碧瑤社區建造執造及使用執照請領日程表、竣工配置圖可知系爭巷道雖已有道路之路形，然原處分機關並未就系爭巷道是否為建築基地依建築技術規則建築設計施工編第1條規定屬基地內私設通路或法定空地詳予辯明，雖按行政法院87年度判字第74號判決理由：「…私設巷道，為私有土地，是否具有公用地役關係，非不可依司法院釋字第40
0號解釋理由書所列要件審認。不能認私設巷道即無成立公用地役關係之可能。上開規則第7條第2項規定建築基地以私設道路連接建築線者，應檢附土地權利證明文件，係指不具公用地役關係者而言。……」並非私設通路即不構成公用地役關係，惟系爭巷道得否認定為現有巷道容有疑義。原處分機關為釐清系爭通路是否為現有巷道，雖依新北市新店戶政事務所103年9月17日之門牌歷史資料，錦秀路22號及23號、錦秀路60巷1號及2號門牌最早編釘日期為71年11月15日；63巷3號最早編釘日期為76年10月16日，均已達20年以上，然上開資料充其量僅得認定系爭巷道是否符合「年代久遠」之要素。關於系爭巷道是否「為不特定之公眾通行所必要」之要件，而非只供特定之鄰地所有人或使用人通行，容有疑義。
（五）訴外人胡義承104年1月15日訴願書稱錦秀路僅方便碧瑤及錦秀社區方便進出，非供不特定公眾通行，依其所附佐證錦秀山莊及碧瑤山莊使用執照及保留地、使用道路面積計算可知，錦秀山莊及碧瑤山莊雖分為5張使用執照，然系爭巷道於建造執照核發時即係規劃供2社區住戶共同通行至今，是否應屬特定住戶。系爭巷道所供通行者，是否符合不特定公眾要件，亦非無疑，系爭巷道若僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。
（六）被告80年7月20日台內營字第50206號函釋示：「按『建築物基地所留設之類似通路或私設通路，既尚未成為供公眾通行之道路，並無公用地役關係之存在其所有權人自得依民法第七六五條行使權利』，本部68.5.5台內營字第○一五四○六號函釋有案，本案申請建築除不得違反原通路規劃使用之目的外，自毋當取得通行權人同意。」被告營建署80年7月8日營署建字第50062號函：「建築基地留設私設通路，提供未臨接建築線相鄰基地使用，該兩基地分別於不同時期申請建造，基於裏地通行需要，後申請建造執照建築基地，對原留設之私設通路，仍不得違反該通路規劃使用之目的。至本部七十七年九月廿二日台內營字第六三二○五五號函釋之建築基地整體規劃連棟建築，經劃設私設通路後以分別請領建造執照方式辦理，對其劃設之私設通路部分，應為不得計入各分照基地內檢討。是本案兩基地留設之私設通路關係，核與上開部函適用規定不同。」被告營建署100年9月19營署建管字第1000053199號函：「…申請建築執照以私設通路連接建築線，如該私設通路土地經設定登記供需役土地作為『通行』之用，載明該項不動產役權權利之土地登記簿謄本及其不動產役權設定移轉契約書，屬建築法第30條所稱之土地權利證明文件，於需役土地申請建築，應無須另檢具供役地（即該私設通路）之供通行使用同意書。」可知倘系爭巷道既尚未成為供公眾通行之道路，即應得土地所有權人同意始得認定為現有巷道。原處分機關未予詳查即逕予認定系爭土地為具有公用地役關係之現有巷道，顯屬率斷等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、獨立參加人主張略以：錦秀社區轄內有830戶，自13鄰起至25鄰，共有2346人。因人口稠密又離市區較遠，外來商戶及攤販就地做起錦秀社區居民每日所需民生物品之業，平日鮮少外人進入採購，系爭巷道非供公眾通行往來暢通之道路，也無不特定人穿梭暢走，往來者均為社區特定居民。又錦秀段第500、843及846地與錦秀社區取得使用執照內之地號相互牽連，系爭巷道是社區應有之法定空地。錦秀段498、
505、507、509、511、513、515、517、519、523、526地號等十筆所有權持有部分法定空地，錦秀段579地號120戶所有權共同持有法定空地，以上均為私有法定空地，自錦秀路13號起至59號路面寬度僅7公尺，管理單位不該連社區私有法定空地列入他人建築線內。系爭巷道上共有13筆私權法定建地，原告在社區內並無建築物，全在原告及原建商名下，意圖規避法規，恣意錯亂分配，重複指定使用保留地，侵害錦秀社區全體所有權人權益。錦秀社區居民楊賢慶稱，錦秀社區、碧瑤山莊本來是同○○○區○○○巷道確實是私設通路；錦秀社區的游泳池、便利商店、郵局百分之九十九都是社區住戶自己使用，並未對外開放；新北市政府現場會勘時，竟未聯絡錦秀社區，實不合理；依據69年店建字第3497號建造執照，原告及另兩位先生有提出土地同意書。綜上，爰聲明：駁回原告之訴。
六、按行政訴訟法採原處分主義，故人民對於行政處分不服提起撤銷訴訟時，原則應以原處分為訴訟對象。然在第三人效力處分，訴願決定撤銷或變更原處分，致訴願人以外之利害關係第三人之權利或法上利益受損害時，依行政訴訟法第4條第3項規定，該利害關係人提起撤銷訴訟，應以訴願決定為訴訟對象（而非以原處分為訴訟對象），而本件兩造聲明陳述同前，即以被告訴願決定為訴訟對象，因此：
（一）按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道（或稱既成巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；是以供役地之土地所有權人對行政機關認定公用地役關係之處分，當然具有公法上之權利而得為行政爭訟之權能。至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益（參照最高行政法院101年度裁字第1452號裁定意旨採相同見解）。查本件原告為系爭巷道基地上部分土地之所有權人，參照上開說明，就原處分言，自有法律上利害關係，原告提起本件訴訟，自符合當事人適格要件，被告主張原告僅具反射利益云云，容有誤會，應先敘明。
（二）又本件兩造間實體爭點，即被告訴願決定以新北市政府原處分未釐清⑴系爭巷道，究係錦秀社區之法定空地或私設通路？⑵是否具公用地役關係之「為不特定之公眾通行所必要」要件？⑶是否業經巷道土地所有權人同意？等事項並予查明，即認屬具公用地役關係之巷道，顯屬率斷，是否違法？
（三）本件實體爭點應適用之法律及本院見解：
１、按建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」同法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
２、次按：⑴建築技術規則建築設計施工編第1條規定：「本編建築技
術用語，其他各編得適用，其定義如下：……三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。……三十八、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；主要出入口不包括本編第九十條規定增設之出入口；共同出入口不包括本編第九十五條規定增設之樓梯出入口。私設通路與道路之交叉口，免截角。……」第2條：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。
二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過十五公尺；該部份淨寬並應依前四款規定，淨高至少三公尺，且不得小於法定騎樓之高度。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」⑵「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之
地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣(市)主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」建築法第11條、第42條、第43條定有明文。是以，建築法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之「法定空地」，而建築面積占基地面積之比率，為建蔽率（建築技術規則建築設計施工編第1條第4款）。
⑶參照建築法第42條、第97條及建築技術規則建築設計施工
編第1條、第2條及第2條之1規定，「私設通路」既係基地內建築物之主要出入口或共同出入口至建築線間之通路，其係為使建築基地與建築線相連接，俾使該建築基地合於建造執照之申請要件而設置，並以供該建築物使用人之進出為主要用途。而有關「道路」及一定範圍之私設通路得『計入』建築相關法規規定之『法定空地』面積之規定，可知「私設通路」是因建築法規規定而設置，然卻非建築法規所稱之道路。因此，私設通路縱然於設置後，事實上有供不特定多數人通行之情事，亦因其屬為取得建造執照而設置之目的及功能，且非建築法規上之道路之屬性，暨因其係附隨建造執照而產生，應先敘明。
⑷又新北市建築管理規則第2條規定：「本規則所稱現有巷
道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。四、本法於中華民國七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者。」⑸綜合上開規定可知，建築技術規則建築設計施工編第1條
規定之私設通路，與建築法規定之「法定空地」法律上意涵並不相同。在建築法規定下保留之「法定空地」，固可能包含「私設通路」，但並不等於私設通路，更不能不加調查，直接逕認法定空地為「私設通路」，再直接認定該私設通路為新北市建築管理規則第2條規定之「私設通路」或「現有巷道」；亦應敘明。
３、再按「所謂既成道路成立公用地役關係，首需為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依『建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。』……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」業經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。因此而既成道路或現有巷道成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院釋字第400號解釋意旨參照）。因此若道路僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定鄰地所有人或使用人對之有無地役權之問題，尚不得謂該道路為既成公眾通行之道路。
（四）兩造對上開事實概要欄之記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之證據附本院卷可稽，應認為真實：
１、訴外人群測公司於103年9月9日向原處分機關申請認定系爭巷道為現有巷道（見原處分卷可閱卷第4頁）。103年9月23日原處分機關所屬工務局以北工建字第1031751778號函知原處分機關所屬城鄉發展局略以：「二、……第
147、148、149、501、503、504、505、507、50
9、511、513、515、517、519、523及526號地號16筆土地領有69店建字第3496號建造執照（73店使字第2348號使用執照）執照……三、579地號等1筆土地及498、817地號等2筆土地分別領有69店建字第3273號建造執照（70店使字第4288號使用執照）及69店建字第3497號建造執照（73店使字第0356號使用執照）在案，另查旨揭83
8地號等1筆土地領有69店建字第3497號建造執照（75店使字第1393號使用執照）在案……四、既經調閱前揭執照配置圖所示，旨揭地號係屬該執照之『法定空地』。」（見原處分卷不可閱覽卷第34頁）。
２、103年9月25日原處分機關會同相關單位至系爭巷道現場會勘審查（見原處分卷可閱卷第5頁）。103年9月26日，因群測公司之上開申請書圖仍有部分須修改，原處分機關即檢還其申請資料（見原處分卷可閱卷第6頁）。群測公司復於103年10月20日再次向原處分機關申請認定系爭巷道為現有巷道（見原處分卷可閱卷第7頁）。
３、原處分機關於103年10月31日以北府城測字第1031992114
1號公告（即原處分）系爭巷道為現有巷道（新認定範圍：BP－EP）（見原處分卷可閱卷第1頁）。訴外人胡義承不服原處分，於104年1月15日提起訴願（見訴願卷第31
4頁）。104年5月15日，參加人吳方翠香等人申請訴願參加（見訴願卷第218頁）。被告後於104年7月22日作成台內訴字第1042200813號撤銷原處分之訴願決定。
七、本件被告訴願決定依據下列理由，撤銷原處分，核無不法。
（一）訴願決定指明，原處分機關未認定系爭巷道是否屬建築法規定下「私設通路」而廢棄原處分，核無不法。經查：原處分機關（新北市政府）於103年9月25日會勘現場前（103年9月23日）即知悉其所屬工務局北工建字第1031751778號函告知，系爭巷道領有69店建字第3496號建造執照（73店使字第2348號使用執照包含系爭巷道基地16筆土地）、69店建字第3273號建造執照（70店使字第4288號使用執照）及69店建字第3497號建造執照（73店使字第0356號使用執照）（以上包含系爭巷道基地579、498、817地號土地）、69店建字第3497號建造執照（75店使字第1393號使用執照，包含系爭巷道基地838地號土地），而依據上開執照配置圖所示，系爭巷道基地即上開地號土地，屬各該執照之『法定空地』等明確。因此被告訴願決定以原處分機關，未釐清系爭巷道既為建築法規定之「法定空地」，而將系爭巷道之「法定空地」性質，直接認為等同於建築法規定之「私設通路」或「現有巷道」，容有誤會，而撤銷原處分，參照前揭本院法律見解，並未違法。又本件原處分並未明確查明系爭巷道法定空地，是否為建築法規定之「私設通路」詳如上述，因此原告雖主張私設通路並非不構成公用地役關係云云，亦不足為其有利之認定。況查本件原處分機關依據新北市新店戶政事務所103年9月17日之門牌歷史資料，至多僅認定系爭巷路是否符合「年代久遠」之要素。關於系爭巷道是否「為不特定之公眾通行所必要」之要件，而非只供特定之鄰地所有人或使用人通行，並未據查清，因此，原告此部分主張，參照前開本院法律見解，並不能為其有利之認定。
（二）再查，本件訴外人群測工程有限公司，係以私設通路連接經指定建築線之系爭巷道申請建築，而申請新北市政府認定系爭巷道為『現有巷道』；又查依據原處分卷及訴願卷所檢附之建造執照等可知，上開執照（即前揭被告所屬工務局103年9月23日北工建字第1031751778號函所示，包含使用執照）係規劃供錦秀山莊（參加人）及後方碧瑤山莊（別墅區）社區，共同通行之「私設通路」，故被告以新北市政府之原處分，未查明系爭巷道究系供『特定』多數人錦秀山莊、碧瑤山莊住戶使用，逕以系爭巷道為符合『不特定』多數人使用屬具有公用地役關係之現有巷道，顯屬率斷等語，核未違法。況查本件新北市政府及兩造對系爭巷道位於錦秀山莊社區開口處，確實設有警衛處；新北市政府為原處分前未詢問參加人意見，亦未查明是否法定空地或私設巷道，更未釐清是否確屬供不特定多數人通行，因此，被告訴願決定以原處分未查清上開事實故屬率斷而予撤銷，核未違法。
（三）末查，系爭巷道供錦秀山莊、碧瑤山莊社區民眾通行，且為一『死巷』（僅出口處設有警衛室處屬外聯絡口，並無其他通路與外聯絡），且如前述，為陸續興建錦秀山莊、碧瑤山莊當時建造執照或使用執照預留，供社區居民共同通行之法定空地或「私設通路」，參加人之住戶之一楊賢慶亦陳稱，依據其閱覽之69年店建字第3497號建造執照記憶所及，本件原告及另兩位先生有提出「土地同意書」等語明確；因此本件系爭巷道縱為既成私有巷道，則參照前開本院法律見解，系爭巷道是否屬業經土地所有權人「同意」供公眾通行之巷道，亦待釐清；而本件新北市政府之原處分，未詳查系爭巷道土地所有權人是否同意，即逕予認定系爭土地為具有公用地役關係之現有巷道，因此，訴願決定認原處分亦屬率斷等指摘，亦未違法。
八、綜上，本件訴願決定指摘原處分未究明系爭巷道之形成事實而為決定核屬率斷等語，並未違法，原告起訴主張訴願決定違法，並訴請撤銷如其聲明所示云云，核無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已明，兩造及參加人、關係人間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌亦於判斷結果無涉，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年2月4日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官黃本仁
法官林妙黛法官洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年2月4日
書記官陳德銘