裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上字第171號民事判決
裁判日期：民國100年02月25日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上字第171號上訴人即原告 蕭旭勛 訴訟代理人 陳俊宏
黃清江 律師上訴人即被告 謝滿足 訴訟代理人 許世烜 律師複代理人 許安德利 律師
黃郁蘋 律師訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師 劉芝光 律師上訴人即被告 賴淑芽
吳震鴻 即 陳金甌 之限. 吳榮欽 即陳金甌之限. 吳淑雲 即陳金甌之限. 吳秀貞 即陳金甌之限.上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，兩造對於中華民國九十八年八月十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十八年度重訴字第六四號），分別提起上訴，本院於一○○年二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人蕭旭勛及謝滿足各自負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定自明。本件為上訴人即原告蕭旭勛起訴請求確認對造上訴人即被告謝滿足、賴淑芽等二人（下稱謝滿足等二人）與吳震鴻、吳榮欽、吳淑雲及吳秀貞等四人（下稱吳震鴻等四人）間就吳震鴻等四人之被繼承人陳金甌所有坐落 台南市 ○○區○○段九五之二地號土地（下稱系爭土地）設定之抵押權所擔保之債權不存在之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依前開規定，謝滿足上訴之效力及於同造之賴淑芽及吳震鴻等四人，爰將之併列為上訴人。又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第二項分別定有明文。本件賴淑芽與吳震鴻等四人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人蕭旭勛之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人蕭旭勛主張：伊輾轉受讓台灣土地銀行股份有限公司（下稱台灣土地銀行）、華南金資產管理股份有限公司（下稱華南金管公司）對對造上訴人吳震鴻等四人之被繼承人陳金甌之債權，請求清償借款強制執行，並聲請就法務部行政執行署台南行政執行處（下稱台南行政執行處）九十四年度遺稅執特字第八五五六六號執行事件併案執行，而該執行標的即系爭土地已由對造上訴人謝滿足等二人於民國八十二年二月五日設定第一次序最高限額抵押權新臺幣（下同）六百萬元（下稱系爭最高限額抵押權）。惟謝滿足等二人主張之五百八十六萬一千元非為系爭最高限額抵押權之借款債權，而屬一般票據借款，其債權已因取得票據而改變，依法其權利義務均應依票據法之規定辦理，且該提出之票據上有台南三信之交換戳記，其票據上之權利，亦因提示交換而獲得兌付，謝滿足等二人係以其他票據借款混充為系爭最高限額抵押權之借款，故其主張之票據債權不存在；又本票發票日之筆跡顯然與到期日之筆跡不同，到期日有變造跡象，謝滿足等二人不法意圖甚明。另謝滿足等二人所主張之本票權利，並未行使本票追索權，其票據上之權利已因時效而消滅。系爭最高限額抵押權約定之利率均為月息三釐，而本件本金債權二百九十四萬六千元，不符土地抵押權生效之要件；又訴外人 賴建州 於八十二年四月二十八日將資金交付與吳震鴻收取，賴建州及吳震鴻均非系爭最高限額抵押權之權利人及債務人；另一百九十六萬四千元係賴淑芽於八十二年九月一日將資金貸與 吳建毅 ，其借款係於第二次序抵押權於八十二年五月四日設定登記之後，與系爭最高限額抵押權並無相關；謝滿足等二人所自行提出之證物（即給付借款證明書），明顯與其陳述及資金交付之金額及日期不符；謝滿足等二人至今仍無法提出利息收取之資金及向國稅局申報之證明；謝滿足等二人分別於九十七年三月十一日、九十七年三月十三日以抵押權人身分聲明參與分配。依土地登記謄本所載觀之，謝滿足等二人設定系爭最高限額抵押權之存續期間為八十二年二月四日至八十五年二月四日，其抵押權早逾存續期限，且其登記之債務人及義務人陳金甌已於八十八年五月十二日死亡，謝滿足等二人至今未就抵押物求償或辦理抵押權塗銷登記或提出任何法律許可之執行名義。則謝滿足等二人上開聲明參與分配之行為實違常理，且謝滿足等二人與吳震鴻等四人間之抵押權是否存在及其債權數額，將影響伊受償權利，故有提起積極確認之訴之必要。再謝滿足等二人無法證明債權債務關係繼續存在，行政法院判決系爭最高限額抵押權債權不存在確定，對其有拘束力。倘謝滿足等二人設定系爭最高限額抵押權之債權已不存在，則吳震鴻等四人因怠於行使塗銷抵押權，致伊將因抵押權之存在而影響債權收回。因依民法第二百四十二條、第七百六十七條規定，提起本件訴訟。原審判准其中二百九十四萬六千元債權不存在，尚無不合，而駁回其餘請求，自有未洽等語。併上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人蕭旭勛下列第二項之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，請求再確認上訴人謝滿足等二人對上訴人吳震鴻等四人所公同共有，坐落系爭土地，由台南市台南地政事務所以台南土字第○○四二八一號收件，於八十二年二月五日登記，設定權利範圍全部，存續期間自八十二年二月四日至八十五年二月四日，最高限額六百萬元之第一次序抵押權所擔保之本金債權二百九十四萬六千元不存在。(三)第一、二審訴訟費用由謝滿足等二人及吳震鴻等四人負擔（上訴人蕭旭勛就其於原審敗訴部分，超過上開之請求，業經於本院減縮聲明，此部分不在本院審理範圍）。及答辯聲明：(一)謝滿足等二人及吳震鴻等四人之上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由謝滿足等二人及吳震鴻等四人負擔。
三、上訴人方面：
(一)謝滿足等二人抗辯：訴外人吳建毅於八十二年間陸續向伊及 賴光印 （ 謝滿足之 夫、賴建州之父）借款，並以訴外人陳金甌所有系爭土地設定抵押擔保。陳金甌、吳建毅於系爭抵押權設定時有書立借款證明書，約定向伊借款六百萬元，月息三釐，抵押權存續期間自八十二年二月四日起至八十五年二月四日止，嗣吳建毅於八十二年四月二十八日向伊借款一百萬元、同年九月一日借款二百萬元、同年十月一日借款二百萬元、八十三年一月二十六日借款一百萬元，上開款項均匯入吳建毅設於台南市第一信用合作社金華分社（下稱台南一信金華分社）00000000000000號帳戶內（若將預扣利息除外，交付借款之本金為五百八十六萬一千元）。因債務人未清償本金及利息，累積未償金額超過六百萬元。另伊對吳建毅之借款返還請求權時效尚未消滅，且尚未清償，應足以認定系爭最高限額抵押權及所擔保之債權仍屬存在。上訴人蕭旭勛所舉行政訴訟判決，係吳震鴻等四人與財政部臺灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）間遺產稅事件，其聲明為撤銷遺產稅核定之處分，與本件抵押債權成立與否無關，且伊非上開事件之訴訟當事人，不受該判決拘束。伊於八十四至八十八年各年度所得稅申報時，均有將本件借款利息所得列出申報等語。
(二)謝滿足另抗辯：依第一至第四順位抵押權先後匯交款項情形，可以證明 賴林晋 、賴光印分別於八十二年十月一日及八十三年一月二十六日所匯交之款項，亦為系爭最高限額抵押權擔保範圍，而以自己帳戶或親屬間之帳戶資金提領而交付債務人，均生交付之效力，無礙於金錢借貸之要物性；又系爭抵押權設定契約所附特約事項及給付借款證明書第二項約定利息已將一分八厘改為一分七厘，顯然系爭最高限額抵押權約定利率已有更改；本票目前係伊所持有，更可推定借款並未清償。原審判決認伊就系爭最高限額抵押權所擔保之本金債權超過二百九十四萬六千元不存在，容有誤會，而駁回蕭旭勛其餘請求，尚無不合等語。併上訴聲明：(一)原判決對上訴人謝滿足等二人及吳震鴻等四人不利之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，上訴人蕭旭勛在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由蕭旭勛負擔。及答辯聲明：(一)蕭旭勛上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由蕭旭勛負擔。
四、吳震鴻等四人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事實（見原審卷第二三七頁反面至二三八頁）：
(一)吳震鴻等四人之被繼承人陳金甌生前提供系爭土地，設定登記系爭最高限額抵押權，權利範圍全部，權利存續期間自八十二年二月四日至八十五年二月四日，清償日期為依照各個契約約定，利息為月息三釐之第一次序抵押權與謝滿足等二人（債權額比例各二分之一），作為謝滿足等二人對債務人陳金甌、吳建毅之債權之擔保。
(二)賴建州（謝滿足之夫，賴淑芽之弟）之台南市第三信用合作社（下稱台南三信）帳號0000000號帳戶於八十二年四月二十八日提領九十八萬二千元，並由吳震鴻匯款九十八萬二千元至吳建毅之台南一信金華分社00000000000000號帳戶。
(三)賴淑芽之台南三信帳戶於八十二年九月一日各提領九十八萬四千元、九十八萬元，並由吳建毅匯款一百九十六萬四千元至吳建毅之台南一信金華分社00000000000000號帳戶。
(四)賴林晋（謝滿足之婆婆）之台南三信帳號0000000號帳戶於八十二年十月一日提領一百九十三萬二千元，並匯款一百九十三萬二千元至吳建毅之台南一信金華分社00000000000000號帳戶。
(五)賴光印（謝滿足之公公）之台南三信帳號0000000號帳戶於八十三年一月二十六日提領九十八萬三千元，並由賴建州匯款九十八萬三千元至吳建毅之台南一信金華分社00000000000000號帳戶。
(六)吳震鴻等四人曾對南區國稅局就陳金甌之遺產稅核定處分及復查決定否准列報陳金甌生前未償債務扣除額六千五百五十萬元部分，提起訴願、行政訴訟，嗣經最高行政法院九十四年度判字第一八八五號判決確定，該判決認吳震鴻等四人未能具體證明陳金甌生前提供系爭土地設定登記系爭最高限額抵押權所擔保之債權，有未償債務四千萬元存在。
(七)蕭旭勛為吳建毅、吳震鴻等四人、陳金甌之債權人。
六、本院之判斷：上訴人蕭旭勛主張對造上訴人謝滿足等二人與吳震鴻等四人間系爭最高限額抵押權債權不存在，惟為謝滿足等二人所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦同。經查：本件上訴人蕭旭勛主張伊輾轉受讓台灣土地銀行、華南金管公司對上訴人吳震鴻等四人之被繼承人陳金甌之債權，請求清償借款強制執行，並聲請就台南行政執行處九十四年度遺稅執特字第八五五六六號執行事件為併案執行，而該執行標的即系爭土地因已由謝滿足等二人設定系爭最高限額抵押權，謝滿足等二人分別於九十七年三月十一日、九十七年三月十三日以抵押權人身分聲明參與分配，業據提出民事強制執行聲請狀、土地登記第二類謄本、聲明參與分配狀、台灣台南地方法院八十八年度執字第七○三九號債權憑證、債權讓與證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、特約事項及給付借款證明書等件為證（見原審卷第七至二○頁、第一六四至一六九頁、第一八三至一九○頁），堪信屬實。蕭旭勛復主張謝滿足等二人對吳震鴻等四人所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為謝滿足等二人所否認，而按債務人之財產乃所有債權人之共同擔保，則謝滿足等二人就吳震鴻等四人所設定登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在之法律關係既有不明確，致使蕭旭勛在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險又得以確認判決除去之，從而，蕭旭勛提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益。
(二)次按一般抵押權，係先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，於約定存續期間擔保現在已發生及將來可能發生之債權不同。是以最高限額抵押權，須於最高限額範圍內之債權，始為抵押權效力所及。故債權人為確保其債權（含原債權、利息及實行抵押權之費用）能全額獲償，衡諸常情，於設定最高限額抵押權時，自須設定較原債權額為高之權利價值，以擔保其債權（含原債權、利息及實行抵押權之費用）全額受償。查：
⒈依謝滿足等二人所提特約事項及給付借款證明書雖載稱：立
書人（即借用人陳金甌、吳建毅）將所有系爭土地設定抵押權借用六百萬元正，設定辦妥後全部借款受領清楚無誤等語（見原審卷第一八九至一九○頁）。惟上開證明書之記載，顯與謝滿足等二人所提本件借款之資金流程、交付時間完全不合，要難徒憑該特約事項及給付借款證明書，而採認謝滿足等二人主張吳建毅向其等借用六百萬元之事實。
⒉次依系爭土地登記謄本之記載，陳金甌生前提供所有系爭土
地，除於八十二年二月五日設定登記系爭最高限額抵押權之第一順位抵押權外，尚於八十二年五月四日設定登記最高限額一千八百萬元，權利範圍為全部，權利存續期間自八十二年五月一日至八十五年五月一日，清償日期依照各個契約約定，利息月息三釐之第二順位抵押權與謝滿足等二人及賴光印、賴林晋（債權額比例各四分之一），作為謝滿足等二人及賴光印、賴林晋對債務人陳金甌、吳建毅之債權之擔保，有蕭旭勛所提土地登記第二類謄本為憑（見原審卷第一○至一四頁）。
⒊關於上訴人謝滿足等二人就系爭最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權交付情形：
⑴謝滿足等二人主張吳建毅於八十二年四月二十八日向其借款
一百萬元，其持賴建州（謝滿足之夫）設於台南三信第0000000帳號帳戶取款條，交由吳建毅胞弟吳震鴻提領九十八萬二千元（預扣利息後之餘額，利率月息一點八分）後，匯款至吳建毅設於台南一信金華分社00000000000000號帳戶內，業據提出取款憑條一紙為證，並有台南三信九十八年四月九日函附八十二年四月二十八日匯款申請書一紙在卷可憑（見原審卷第一八○頁、第二三九頁反面、第六○頁、第八一至八二頁）。謝滿足等二人復主張吳建毅又於八十二年九月一日向其借款二百萬元，其持賴淑芽設於台南三信帳戶取款憑條，交給吳建毅各提領九十八萬四千元、九十八萬元，合計一百九十六萬四千元（預扣利息後之餘額，利率月息一點八分）後，匯款至吳建毅設於上開台南一信金華分社帳戶內，亦據提出取款憑條二紙為證，並有台南三信九十八年四月九日函附八十二年九月一日匯款申請書一紙在卷可稽（見原審卷第一八○頁、第一八一頁、第二三九頁反面、第二四○頁、第六一至六二頁、第八一、八三頁）。觀諸上述二筆款項之資金來源，一為謝滿足之夫，與謝滿足關係密切，另為賴淑芽本人，款項交付時間，均於系爭最高限額抵押權設定登記後之權利存續期間內，又參之系爭最高限額抵押權設定登記所擔保之債權為原債權、利息及實行抵押權之費用，有土地登記謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書影本附卷可稽（見原審卷第一○至一四頁、第一八三至一八八頁），謝滿足等二人所稱其貸與上述二筆借款交付借用人吳建毅，堪信屬實，而可採信。惟消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。基此，謝滿足等二人實際交付借款本金金額計二百九十四萬六千元，則系爭最高限額抵押權所擔保之消費借貸本金債權應為二百九十四萬六千元，而非六百萬元，彰然明甚。
⑵另謝滿足等二人主張吳建毅於八十二年十月一日向其借款二
百萬元，其委託賴光印自賴林晋設於台南三信帳號0000000號帳戶提領一百九十三萬二千元，匯至吳建毅設於上開台南一信金華分社帳戶（預扣利息後之餘額，利率月息一點七分）；吳建毅又於八十三年一月二十六日向其借款一百萬元，其持賴光印設於台南三信帳號0000000號帳戶取款條，委託賴建州提領九十八萬三千元後，匯款至吳建毅上開台南一信金華分社帳戶（預扣利息後之餘額，利率月息一點七分），固據提出取款條及匯款申請書影本各一紙為證（見原審卷第一八一頁、第一八二頁、第二四○頁、第六三至六六頁）。惟觀諸謝滿足等二人所主張該二筆借款，其資金分別來自系爭土地於八十二年五月四日設定登記最高限額一千八百萬元之第二順位抵押債權人賴光印、賴林晋等二人（存續期間自八十二年五月一日至八十五年五月一日），且且交付款項時間，亦係在該筆最高限額抵押權權利存續期間內，又有關約定之利率均為月息一點七分，顯與系爭最高限額抵押權所擔保之上開消費借貸債權約定之利率均為月息一點八分，亦有不同，則該二筆款項是否為系爭最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權，顯非無疑。謝滿足等二人此部分抗辯，要難遽採。
⒋從而，謝滿足等二人抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之消費
借貸本金債權，其債權金額在二百九十四萬六千元範圍內，要屬有據。逾此數額部分之主張，尚非可採。
(三)再確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除有特別規定者外（如民事訴訟法第四百條第二項），尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則。是以爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，始足當之。查本件吳震鴻等四人曾對南區國稅局就陳金甌之遺產稅核定處分及復查決定否准列報陳金甌生前未償債務扣除額六千五百五十萬元部分，提起訴願、行政訴訟，嗣經最高行政法院九十四年度判字第一八八五號判決確定，該判決認吳震鴻等四人未能具體證明陳金甌生前提供其所有系爭土地設定登記系爭抵押權所擔保之債權，有未償債務四千萬元存在之事實，固有上開判決可憑（見原審卷第九四至一○八頁），惟該行政訴訟當事人係吳震鴻等四人與南區國稅局，其訴訟標的為南區國稅局與吳震鴻等四人間之公法上遺產稅債權之法律關係，並非本件吳震鴻等四人與謝滿足等二人間之系爭抵押權所擔保之債權之法律關係，難謂該確定判決對謝滿足等二人有既判力存在。且謝滿足等二人亦非上開行政訴訟事件之當事人，其等於本件訴訟程序已提出新訴訟資料，則本件訴訟自應斟酌兩造之全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，並不受上開行政訴訟判決認定事實之拘束。上訴人蕭旭勛此部分主張，委無可取。
(四)又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，修正後民法第八百八十一條之十五定有明文；且依民法物權編施行法第十七條，對於修正前成立之最高限額抵押權亦有適用。上開抵押權除斥期間之規定，立法目的在於：抵押權人於債權請求權之消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免使權利狀態永不確定，有害抵押人之利益，為維持社會交易秩序，避免抵押權人怠於行使權利，害及法律安定所設。查借用人持本票向貸與人借款，貸與人即得各本於借貸、票據之法律關係請求給付，依卷附系爭最高限額抵押權設定契約書記載債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期等語（見原審卷第一八四頁），上開二筆借款之日期分別為八十二年四月二十八日及八十二年九月一日，該本票二紙發票期日亦分別為相同日期，縱票據關係之請求權因三年不行使而消滅，惟債權人仍得本於消費借貸關係為請求，而謝滿足等二人分別於九十七年三月十一日、十三日以抵押權人身分聲明參與分配，尚未逾上開二筆借款之請求權時效甚明。另系爭最高限額抵押權業經台南市台南地政事務所登記在案，至抵押權設定契約書所載之利率，縱與實際利率不同，亦不影響該抵押權登記之效力；上開借款債權（即二百九十四萬六千元），亦在該最高限額抵押權擔保權利總金額範圍之內，自已發生效力；謝滿足等二人所提特約事項及給付借款證明書，縱與實際交付借款情形不符，僅能謂該借款證明，對借用人不生效力，仍不能否定該實際交付借款之事實；再賴淑芽於八十二年九月一日將資金貸與吳建毅，雖係於第二次序抵押權設定登記之後，然亦在系爭最高限額抵押權存續期限內，何得謂與系爭最高限額抵押權登記無關；謝滿足等二人所提本票僅作為借款債權證明，仍屬抵押權擔保範圍，有抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項⒋可按（見原審卷第一八四頁）。而蕭旭勛主張本票發票日與到期日之筆跡不同，到期日之月欄位明顯與年、日欄位偏移云云，惟據謝滿足所陳：本票到期日部分有部分是用鉛筆寫的，為何更改，因為每收利息後，下次何時要收利息作記號之用等語在卷（見本院一○○年二月十五日言詞辯論筆錄第三頁），況票據到期日塗改，亦不影響發票人應負之票據責任，蕭旭勛聲請鑑定本票是否有塗改，核無必要；又系爭本票上固蓋有南三西門多次箭形戳章，惟係客戶多次反覆委託該社保管所加蓋，以作為內部處理保管作業之依據，該等本票客戶可隨時取回，並無經由該社提示交換情事，業據台南三信九十九年八月九日南三信總字第一八六一號及同年十月二十七日南三信總字第二六六六號函覆明白（見本院卷一、卷二第七三頁），尚乏證據證明謝滿足等二人以票據借款混充為系爭最高限額抵押權之借款，或該票據已交換兌付之事實。再謝滿足等二人是否收取利息或向南區國稅局申報所得，尚不影響上述消費借貸之事實，均不足為蕭旭勛有利之認定。蕭旭勛所為上開主張，均洵無足取。
(五)另謝滿足等二人所主張先後交付借款情形，僅能證明有匯交款項之事實，尚不足以證明訴外人賴林晋、賴光印分別於八十二年十月一日及八十三年一月二十六日所匯交之款項，亦為系爭最高限額抵押權擔保範圍；而謝滿足等二人迭次陳述八十二年四月二十八日、九月一日借款，利率月息一點八分，八十二年十月一日、八十三年一月二十六日借款，利率月息一點七分等語在卷（見原審卷第一八○頁至第一八二頁、第二三九頁至第二四○頁），謝滿足所指系爭抵押權設定契約所附特約事項及給付借款證明書第二項約定利息已將一分八厘改為一分七厘，尚不影響上述實際收取利息情形之認定，謝滿足所為抗辯，無可採取。
七、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第二百四十二條前段、第七百六十七條第一項中段分別定有明文。綜上所述，上訴人蕭旭勛主張對陳金甌有債權存在，系爭最高限額抵押權所擔保之本金債權超過二百九十四萬六千元為不存在。因吳震鴻等四人怠於行使權利，則上訴人蕭旭勛代位請求確認謝滿足等二人與吳震鴻等四人就系爭抵押權所擔保之本金債權超過二百九十四萬六千元不存在，為有理由，應予准許。超過此部分之請求，即非有據，無從准許（本院審理範圍）。原審就上開應准許部分，為上訴人蕭旭勛勝訴之判決，就上開不應准許部分為蕭旭勛敗訴之判決，於法皆無違誤。上訴人上訴意旨各指摘原判決敗訴部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，各應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國100年2月25日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官高明發上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月1日
書記官王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。