裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1917號刑事判決
裁判日期：民國107年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1917號上訴人即被告 蔡俊儒 選任辯護人 葉東龍 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第887號，中華民國107年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第27540號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定執行刑部分撤銷。
蔡俊儒所犯販賣第三級毒品罪共貳罪，各處有期徒刑叁年拾月，應執行有期徒刑䦉年貳月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡俊儒（綽號「阿儒」）明知 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠、紅豆）屬毒品危害防制條例第2條第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）內之通訊軟體LINE作為販賣硝甲西泮之工具，約定完成後，由蔡俊儒㈠於民國106年3月16日某時許，在臺中市○○區○○○道○段○○○號及○○路0段路口之全家便利商店臺中光明店附近，以每顆新臺幣（下同）45元，共100顆硝甲西泮交付予 陳志豪 ，並向陳志豪收取4,500元。㈡復於106年5月31日某時許，仍以通訊軟體LINE聯繫，約定在上址，交付100顆硝甲西泮予陳志豪，並向陳志豪收取5,000元，以此方式販賣第三級毒品硝甲西泮予陳志豪。嗣於106年9月7日，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在上開居所之住處查獲。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告蔡俊儒於警詢、偵查、原審暨本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6至11頁、第57至60頁、原審卷第21頁反面、第45頁反面、本院卷第81頁、第352頁），核與證人陳志豪於警詢及偵查中證述（見偵卷第12至15頁、第18頁、第22頁、第24至25頁、第51至54頁）之情節均大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第16至17頁）、通訊軟體LINE對話紀錄（見偵卷第33至37頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官106年度偵字第12931號起訴書（見偵卷第66至67頁）在卷可稽，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符。是本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又依據現有卷證資料，並無積極證據足以認定被告所為販賣第三級毒品硝甲西泮之犯行，其所持有之第三級毒品數量，已達純質淨重20公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重20公克之第三級毒品既無刑罰規定，自無持有未達純質淨重20公克第三級毒品為各該次販賣第三級毒品行為所吸收之問題。又被告上開2犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查被告就上開2犯行，於檢察官偵查時及法院準備程序、審理中均自白不諱，依上開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另本件並未因被告之供述而查獲上手，有臺中市政府警察局第三分局107年6月7日中市警三分偵字第1070019588號函及臺灣臺中地方檢察署107年6月8日 中檢宏仁 106偵27540字第1079042246號、107年11月5日中檢宏仁106028他字第1079100695號函（見原審卷第34頁、第37頁、本院卷第49頁）各1份在卷可稽，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈢、辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告販賣第三級毒品一粒眠之金額雖非巨大，惟販賣之數量，每次均達100顆，數量非少，已難謂零星，且就其販賣第三級毒品2次犯行部分，均業經依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑如上，尚難謂有情輕法重之情形，故認被告本案販賣第三級毒品之2次犯行並無犯罪之情狀顯可憫恕，均認科以最低度刑仍嫌過重之情事，而無刑法第59條適用之餘地。
㈣、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告之素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟其明知硝甲西泮為列管之第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟販賣硝甲西泮2次，共200顆，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，助長毒品之流通，所為實值非難，兼衡被告各次販賣犯行所獲利益多寡、販賣之數量非少，暨其犯罪之動機、目的、手段、自述高職肄業之智識程度，現為送貨員，每月收入2萬8千元，需撫養母親之生活狀況（見原審卷第46頁反面）及被告犯後均坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別2罪各量處有期徒刑3年10月，以示懲儆。並敍明依法不符合宣告緩刑之要件，及按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。而供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項分別定有明文。另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦定有明文。而本件被告持用、未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係供犯本案上開2次販賣第三毒品犯行所用之物，依上揭規定，應於各犯行宣告沒收，及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就犯罪事實一、㈠、㈡所示之販賣第三級毒品所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收，及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，宣告之刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨以原審法院量刑過重，及未依刑法第59條規定酌減其刑，而執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
㈤、至原審法院就被告所犯二罪之宣告刑，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑5年10月，雖屬於法有據。然按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號刑事裁判可資參照）。經查本件被告先後所犯販賣第三級毒品2罪，其販賣對象同一，時間接近，均在同一處所為交易，侵害之法益為同一社會法益，其加重效應較低；且觀諸其販賣模式，並非先囤積足量毒品，再透過不同管道行銷予需毒者，而是逐次應購毒者之要求，向上手購得毒品轉售賺取中介費用，所反應出之販賣毒品罪傾向較為隨機，故其定應執行刑，自不宜過度加重。而參諸司法院所建置之量刑資訊系統，所統計關於販賣第二級毒品既遂有2宣告刑之定應執行刑資料，原審法院就本件被告所定應執行刑5年10月，較平均值已逾2年以上，亦有違於罪刑相當及公平原則。被告上訴意旨以原審法院所定執行刑過重，而執以指摘原判決此部分不當，即有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告就本件整體犯罪過程，其所犯2罪間，時間相近、交易處所同
一、所侵害法益具同一性、數罪對法益侵害之加重效應低等一切情狀，改定應執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國107年12月19日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官康應龍法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國107年12月19日