裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1243號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1243號
上訴人即被告 陳文成 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度審訴字第648號，中華民國102年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度毒偵字第1344號、101年度毒偵字第1356號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳文成前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於91年4月8日以91年度毒偵緝字第51號為不起訴處分確定。又於92年間，再因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院以92年度上訴字第3843號判決判處有期徒刑1年、4月確定。另於92年間，因竊盜及連續轉讓第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑4年及10月，竊盜部分上訴後，經本院撤銷原判決改判處有期徒刑4年，再提起上訴後，經最高法院以96年度台上字第1994號判決駁回上訴確定，上開案件（除竊盜案件），經臺灣新竹地方法院以97年度聲減字第60號裁定分別減為有期徒刑6月、2月、5月，並與不予減刑之竊盜部分併定應執行刑有期徒刑4年11月又15日確定。再於93年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以93年度壢簡字第1340號判決判處拘役40日確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第222號判決判處有期徒刑10月確定；又於94年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第797號判決判處有期徒刑3月確定；另因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以94年度易字第653號判決判處有期徒刑7月確定，上開4案件，經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第648號裁定分別減為拘役20日、有期徒刑5月、1月又15日、3月又15日，有期徒刑部分併定應執行刑有期徒刑9月又15日確定。上開各案件接續執行，於101年1月4日縮短刑期假釋出監（不構成累犯）。
二、詎陳文成仍不知戒除毒癮，於前開觀察勒戒、強制戒治、徒刑執行完畢釋放後，再因施用毒品案件，經法院以前揭判決判處有罪確定後，復基於施用第一、二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
(一)陳文成明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於101年4月24日晚間10時許，在新竹市○○○街○○○巷○○號居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣陳文成於101年4月26日凌晨0時59分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載 胡堯智 ，行經新竹縣竹北市○○○路○段○○號OK便利商店前為警查獲，復經其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情。
(二)陳文成明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於101年7月24日某時許，在上址居處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤後吸取煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣陳文成於101年7月25日凌晨1時40分許，與胡堯智共同搭乘 鄭志河 駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，在新北市板橋區華江大橋板橋端（臺北往板橋方向）為警查獲，復經其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應後，始查悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告暨新北市政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官及被告均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳文成於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見101年度毒偵字第4767號偵查卷第29頁、101年度毒偵字第1344號偵查卷第24至26頁、原審卷第57頁背面、本院卷第53頁），且被告於100年4月26日為警採集尿液（檢體編號：北101135）送驗之結果，呈現安非他命類及甲基安非他命類陽性反應，有詮昕科技股份有限公司101年5月16日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙可參（見101年度毒偵字第1356號偵查卷第12頁）；另於100年7月25日為警採集尿液（檢體編號：B0000000）送驗之結果，則呈現安非他命類、甲基安非他命類、可待因類、嗎啡類陽性反應，有詮昕科技股份有限公司於101年8月10日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙可憑（101年度毒偵字第1344號偵查卷第20頁）。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時地，分別施用第二級毒品甲基安非他命及同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨）。經查：本件被告陳文成有犯罪事實欄一所示之觀察勒戒、強制戒治及徒刑執行之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可證，是依上開說明，被告於前述觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、核被告陳文成所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄二（二）所為，係以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命摻在一起施用之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，業已認定如前述，是被告所犯上開施用第
一、二級毒品罪2罪間，顯係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告於事實欄二
（一）之施用第二級毒品甲基安非他命及於事實欄二（二）之施用第一級毒品海洛因2罪間，其犯意各別，行為互異，自應分論處罰。
四、原審以被告罪證明確論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項、第50條第1項但書，爰審酌被告不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取；並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，被告並未因此危害他人，參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，就所犯上開二罪分別量處有期徒刑4月及1年，並就施用第二級毒品部分所處有期徒刑4月部分諭知易科罰金之折算標準，併敘明被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，關於本案被告所犯上開2罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。
準此，本案被告犯施用第二級毒品罪所處之刑得易科罰金，但其犯施用第一級毒品罪所處之刑則不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，即不得併合處罰之。認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨主張其係五年後再犯，應宣告觀察勒戒或強制戒治云云，惟此依前所述，並無理由，應予駁回。
五、本案自偵查、原審、本院二次言詞辯論期日，歷次開庭均有告知可選任辯護人，本院102年6月13日再開辯論裁定之理由，即被告於102年6月5日第一次言詞辯論終結後具狀稱：願選任辯護人云云，本院依其所請並諭知應於102年6月26日言詞辯論期日前選任辯護人，惟被告於102年6月26日言詞辯論期日仍未選任辯護人，因本案非強制辯護案件，故予辯論終結定期宣判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國102年7月10日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官楊智勝法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官胡新涓中華民國102年7月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。