裁判字號：臺灣臺北地方法院107年原訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國107年09月05日
裁判案由：重傷害未遂等
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度原訴字第3號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李祐承選任辯護人葉慶人律師被告詹銘哲選任辯護人 宋重和 律師
蔡喬宇 律師被告 范振偉 選任辯護人 劉冠廷 律師（法律扶助律師）
楊貴智 律師被告 張慶 選任辯護人 陳俊斌 律師（法律扶助律師）上列被告因重傷害未遂等案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵字第1956號），本院判決如下：
主文李祐承犯重傷害未遂罪，處有期徒刑參年貳月。
詹銘哲、范振偉、張慶，公訴不受理。
事實
一、李祐承因得知詹銘哲於民國106年3月13日凌晨3時50分許，在臺北市○○區○○路○○號7樓「WAVE夜店」之廁所外走道，因故與 蔡承志 發生肢體衝突，即與詹銘哲、范振偉共同基於傷害之犯意聯絡，在上開夜店「X2」包廂內，輪流以徒手揮拳毆打、腳踢、腳踩等方式，傷害蔡承志之身體（詹銘哲及范振偉所涉共同傷害部分詳後述不受理部分）；詎李祐承明知頭部係人體重要部位，若以重物或接續多次用力攻擊該部位，可能造成他人因此受有重大不治或難治之重傷害結果，且人之眼睛為臉部極為脆弱之部位，朝人之臉部攻擊，如擊中他人眼睛，將導致該人之眼球因外傷而破裂，並有喪失視力之可能，足以產生毀敗或嚴重減損一目或二目視能之重傷害結果，見蔡承志已因遭毆打而無力招架、癱倒在長椅上時，竟單獨就原先之共同普通傷害犯意提昇為使蔡承志受有重傷害，亦不違背其本意之不確定故意（無證據證明詹銘哲、范振偉有共同重傷害之犯意聯絡，詳見理由欄所述），在該夜店X2包廂內，先以徒手毆打蔡承志之身體8下，隨後舉起包廂內六角桌砸向蔡承志之上半身，以右腳踢蔡承志臉部3下、用腳重踩蔡承志頭部2下，並將蔡承志從長椅拖到地上後，接續揮拳毆打蔡承志之頭部1下、身體某處數下、用腳踢蔡承志之頭部3下、背部2下、左腿1下、身體某處數下、用腳踩蔡承志之左手臂1下，復撿起蔡承志掉落在地上之手機砸向蔡承志；接著李祐承以拖行方式，將倒在地上之蔡承志從包廂經由走道一路拖行至電梯，其間仍承前同一犯意，接續以徒手揮拳、腳踢之方式，攻擊蔡承志頭部、身體等處。之後，張慶因得知詹銘哲與蔡承志有肢體衝突，亦基於與李祐承共同傷害蔡承志之犯意聯絡，加入而參與傷害行為，由張慶將蔡承志拖出並摔在WAVE夜店1樓戶外輕食區地上，以徒手揮拳、腳踢之方式攻擊蔡承志（張慶所涉共同傷害部分，另為不受理判決，且無證據證明張慶有與李祐承共同重傷害之犯意聯絡，詳後述），李祐承亦承前同一重傷害犯意，接續用腳踢蔡承志之頭部、背部各1下，及以雨傘前端戳擊蔡承志之胸部3下，並將雨傘砸向蔡承志臉部後逕自離去。蔡承志因遭李祐承、詹銘哲、范振偉、張慶對其為上開攻擊行為，致受有頭臉部挫傷合併鼻骨閉鎖性骨折、右眉撕裂傷及左臂、左手、左前臂、右上臂挫傷、右眼皮瘀青之傷害而未達重傷害之程度。
二、案經蔡承志訴由臺北市政府警察局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告李祐承犯重傷害未遂罪有罪部分：
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告李祐承及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序中均表示對於證據能力沒有意見、同意作為證據等語（見本院卷第45頁背面、第90頁），且於本院調查證據時，檢察官及被告李祐承暨其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，故依上開規定，即得為證據。
㈡、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。
二、認定犯罪事實之得心證理由：訊據被告李祐承固坦承有於上開時、地，以徒手揮拳毆打及用六角桌攻擊告訴人蔡承志之事實，惟矢口否認有何重傷害未遂之犯行，辯稱：伊只是出於使告訴人受輕傷之普通傷害犯意而為攻擊行為，沒有意圖使告訴人因此受有重傷害之不確定故意，且未攻擊告訴人之頭部，也沒有用腳踢云云。經查：
㈠、被告李祐承與詹銘哲、范振偉、張慶共同於前揭時、地，輪流以徒手揮拳毆打、腳踢、腳踩，及用六角桌砸向告訴人等方式，致告訴人受有傷害之事實，業據被告李祐承自承不諱（見偵卷第7、70頁，本院卷第44頁），且據告訴人於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第15至17、59頁），且同案被告詹銘哲、范振偉、張慶均坦承不諱（見偵卷第4、5、8至11、68頁，本院卷第44頁）。又告訴人因遭被告李祐承及詹銘哲、范振偉、張慶攻擊，致受有頭臉部挫傷合併鼻骨閉鎖性骨折、右眉撕裂傷及左臀、左手、左前臂、右上臂挫傷、右眼皮瘀青之傷害，有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書2紙、告訴人傷勢情況照片5張在卷可參（見偵卷第18、61至63頁），是此部分事實應堪認定。
㈡、被告李祐承雖辯稱其僅有以徒手毆打告訴人，沒有用腳踢，也沒有攻擊告訴人之頭部云云，惟查：
經本院勘驗案發當時WAVE夜店之X2包廂內、立柱左走道、電梯內及1樓戶外輕食區（ATT麥當勞前）之監視器錄影畫面顯示：告訴人面朝下、俯躺在X2包廂內長椅上時，被告李祐承進入該包廂後，隨即以徒手毆打告訴人之身體8下，接著舉起包廂內之六角桌砸向告訴人上半身，並以右腳踢告訴人之臉部3下、用腳重踩告訴人頭部2下，隨後將告訴人從長椅拖到地上後，揮拳攻擊告訴人之頭部1下、身體某處數下、用腳踢告訴人之頭部3下、背部2下、左腿1下、身體某處數下、用腳踩告訴人之左手臂1下，復撿起告訴人掉落在地上之手機砸向告訴人；然後被告李祐承再以拖行方式，將倒在地上之告訴人從X2包廂經由走道一路拖行至電梯，其間仍持續以徒手揮拳、腳踢，攻擊告訴人之頭部、身體等處數下；之後，被告張慶將告訴人拖出並摔在WAVE夜店1樓外輕食區地上，且以徒手揮拳、腳踢之方式攻擊告訴人，此時，被告李祐承亦用腳踢告訴人之頭部、背部各1下，及以雨傘前端戳擊告訴人胸部3下，並將雨傘砸向告訴人臉部後逕自離去等情，有本院前揭勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖附圖8至附圖60附卷足憑（見本院卷第109至113、118至144頁），明顯可見被告李祐承有以腳踢被告頭部，故其辯稱僅有以手毆打告訴人、沒有用腳踢，且未攻擊告訴人之頭部云云，顯係事後卸責之詞，無可採信。
㈢、被告李祐承於警詢、偵查中及本院審理時均供稱：其因得知被告詹銘哲與告訴人有肢體衝突，為幫被告詹銘哲出氣，遂出手毆打告訴人等語（見偵卷第6、7、70頁，本院卷第44頁）；且被告詹銘哲、范振偉、張慶於警詢、偵查中及本院審理時亦均供稱：其等係因聽聞被告詹銘哲在WAVE夜店廁所外走道遭告訴人毆打，方出手攻擊告訴人等語（見偵卷第4、8至11、68頁），參酌本院勘驗案發當時WAVE夜店之廁所外走道、X2包廂內、立柱左走道、電梯內及1樓戶外輕食區（ATT麥當勞前）之監視器錄影畫面，確實可見被告詹銘哲與告訴人在廁所外走道有互相拉扯、揮拳攻擊對方之行為，且被告李祐承、詹銘哲、范振偉在X2包廂內，被告李祐承在WAVE夜店內之走道，被告李祐承與范振偉在電梯內，均有攻擊告訴人之舉動；嗣被告李祐承及張慶在上開夜店1樓戶外輕食區，亦有輪流對告訴人為攻擊之情事，此有本院勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖附圖1至附圖60在卷可參（見本院卷第108至113、115至144頁），足認本件起因係被告詹銘哲於106年3月13日凌晨3時50分許，在臺北市○○區○○路○○號7樓「WAVE夜店」之廁所外走道，因故與告訴人發生肢體衝突，嗣被告李祐承得知上情後，即在WAVE夜店之X2包廂內、走道、電梯內及1樓戶外輕食區，獨自或與被告詹銘哲、范振偉、張慶輪流攻擊告訴人。
㈣、被告李祐承復辯稱其無使告訴人受有重傷害之不確定故意云云，惟：
⒈按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二
目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，刑法第10條第4項定有明文。查本件告訴人因遭被告李祐承及詹銘哲、范振偉、張慶對其輪流攻擊，致受有頭臉部挫傷合併鼻骨閉鎖性骨折、右眉撕裂傷及左臀、左手、左前臂、右上臂挫傷、右眼皮瘀青之傷害，業如前述，雖未達刑法第10條第4項所定之重傷害程度，然使人受重傷害未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時，有無重傷害之故意以為判斷，即行為人下手時，如有明知或預見其行為可能對被害人身體或健康將產生重大不治或難治之傷害，仍為之或放任結果發生，當可認定行為人有此重傷害故意。而重傷害犯意乃係行為人內心之主觀情狀，無從直接察知，僅能由行為人客觀外顯行為及相關事實，如行為人所用凶器、被害人受傷部位、傷痕多寡及傷勢輕重、行為人下手輕重、行兇手段、行為人與被害人曾否相識、有無仇怨等項，並斟酌當時客觀環境、行為人實行之經過及其他具體情形予以綜合觀察判斷。
⒉依被告李祐承對告訴人下手實施攻擊行為之過程、行為態樣及告訴人所受傷勢情況等節綜合以觀：
⑴被告李祐承見告訴人面朝下、俯躺在X2包廂內之長椅上時，
即逕自徒手揮拳攻擊告訴人之身體上半身共8下，且於此期間，告訴人除曾用雙手護住自己頭部外，並無任何反抗、反擊動作之事實，有本院勘驗筆錄、監視器錄影畫面截圖附圖8至附圖17在卷可佐（見本院卷第109、118至123頁），堪認告訴人已因遭毆打而呈現無力招架之狀態。
⑵被告李祐承於徒手揮拳毆打告訴人身體上半身共8下後，見
告訴人俯躺在長椅上，未曾對其攻擊行為做出任何反擊之動作，竟仍舉起包廂內之六角桌，砸向手無寸鐵、毫無反抗能力之告訴人，且攻擊部位係告訴人之上半身，接著又揮拳毆打、用力以腳踢、腳踩告訴人之頭部、臉部共計至少10餘次以上，並將告訴人從長椅拖到地上，再一路拖行至走道、電梯，且告訴人倒臥在WAVE夜店1樓戶外輕食區地上時，被告李祐承仍持續用腳踢告訴人之頭部等情，已如前述；而告訴人在此過程中，自始至終均無任何回擊舉動，僅能無力癱軟在地、任令被告李祐承對其施以攻擊行為之情，亦有本院前揭勘驗筆錄、監視器錄影畫面截圖附圖18至附圖45、附圖51至附圖59在卷足稽（見本院卷第109頁背面至第113頁、第123至137頁、第140至144頁），可見被告李祐承確有以重物，並接續多次用力攻擊已無力反抗能力之告訴人頭部、臉部之行為。
⑶再由告訴人所受傷勢情況觀之，告訴人之頭、臉部均有挫傷
，且鼻骨閉鎖性骨折、右眉撕裂傷、右眼上眼皮處有明顯瘀青，此有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書2紙、告訴人傷勢情況照片5張附卷可證（見偵卷第18、61至63頁），足認告訴人之頭部、眼部、鼻子、右眉均有遭毆擊之情況，且鼻
子、眉毛距離眼睛甚近，縱然朝鼻子、眉毛攻擊，實有擊中眼睛之高度可能性。而人之眼睛為臉部極為脆弱之部位，朝人之臉部攻擊，如擊中他人之眼睛，將導致該人之眼球因外傷而破裂，並有喪失視力之可能，足以產生毀敗或嚴重減損一目或二目視能之重傷害結果，且人之頭部極為脆弱，並有掌管身體運動、平衡及語言等能力之腦部神經組織，若遭重物毆擊，亦可能傷害腦部，而致毀敗或嚴重損害身體運動、平衡及語言之機能，此均為一般人所周知。被告李祐承自述其原就讀大學、現休學中（見偵卷第6頁），於案發當時係具有相當智識經驗之正常成年人，就上情要無不知之理。被告李祐承對於倒臥在地、勢單力孤、難為有效之阻擋，已無任何反擊能力之告訴人，竟以六角桌之重物砸向手無寸鐵之告訴人上半身，且接續多次猛力揮拳毆擊、腳踢、腳踩告訴人之頭部、臉部共計至少10餘次以上，並導致告訴人因此受有頭臉部挫傷合併鼻骨閉鎖性骨折、右眉撕裂傷、右眼皮瘀青之傷害，綜合前述雙方衝突之起因、被告李祐承下手力道之輕重、所使用之兇器等情，自堪認被告李祐承確有使告訴人因此受有重傷害之結果，亦不違背其本意之不確定故意（至於被告詹銘哲、范振偉、張慶就此並無與被告李祐承有共同重傷害之犯意聯絡，詳後述）。
㈤、綜上所述，被告李祐承為本案犯行時，獨自提昇原來之普通傷害之犯意聯絡至重傷害之不確定故意，且致告訴人因此受有前揭傷害，本案事證明確，被告李祐承如事實欄所載之犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠、被告李祐承已著手重傷害行為之實行，惟未發生告訴人因此受有重傷害之結果，尚屬未遂，是核被告李祐承所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪，並依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告李祐承原與被告詹銘哲、范振偉、張慶共同基於普通傷害之犯意聯絡，嗣於行為過程中，單獨就原先之共同普通傷害犯意提昇為使告訴人受有重傷害亦不違背其本意之重傷害不確定故意，仍僅評價為一罪。又被告李祐承於密切接近之時、地，用六角桌砸向告訴人，及以徒手毆打、腳踢、腳踩等方式，攻擊告訴人之頭部、臉部、身體等處，致告訴人受有前開傷勢，係侵害告訴人同一法益，依一般社會健全觀念，無從強予分割，應視為數舉動之接續實施而論以一罪。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李祐承與告訴人原互不認識，且無任何冤仇，僅因告訴人與被告詹銘哲因臨時突發之細故而有肢體衝突，即基於重傷害之不確定故意，在告訴人已癱倒在長椅、地上，而無任何反抗能力之情況下，用六角桌之重物攻擊告訴人上半身，且接續多次用力以徒手揮拳毆打、腳踢、腳踩告訴人之頭部、臉部及身體等處之方式，使告訴人因此受有頭臉部挫傷合併鼻骨閉鎖性骨折、右眉撕裂傷及左臀、左手、左前臂、右上臂挫傷、右眼皮瘀青之傷害，傷勢非輕，可見其下手之兇殘；再考量被告李祐承犯後雖已就民事賠償部分與告訴人調解成立，承諾給付告訴人新臺幣（下同）30萬元，惟其並未依調解內容履行，有本院公務電話紀錄2紙、本院107年度司北調字第457號調解筆錄、告訴人107年8月28日刑事陳報狀在卷可參（見本院卷第149、228至230頁），足認其並無真摯懺悔之意、犯後態度不佳；兼衡被告李祐承自述其教育程度現為大學休學中、貧寒之家庭經濟狀況（見偵卷第6頁），從事土工工作，每月收入約3萬元、名下無動產及不動產（見本院卷第197頁背面至第198頁），暨犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
貳、被告李祐承被訴毀損他人物品罪，不另為不受理判決部分：
一、公訴意旨另以被告李祐承與被告詹銘哲、范振偉、張慶共同對告訴人為攻擊行為，使告訴人所有之眼鏡、衣物、手機因遭破壞而致令不堪使用，因認被告李祐承涉犯刑法第354條之毀損他人物品罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第238條第1項、第239條前段分別定有明文。查本件被告李祐承被訴涉犯刑法第354條之毀損他人物品罪，依同法第357條規定，須告訴乃論，茲因告訴人已與被告詹銘哲、范振偉、張慶就民事損害賠償部分調解成立，告訴人並於107年6月4日具狀對被告詹銘哲、范振偉、張慶撤回告訴，有刑事撤回告訴狀3件、本院107年度司北調字第456、458、459號調解筆錄各1件在卷可參（見本院卷第150至155頁）。告訴人既已就毀損他人物品罪部分對共犯詹銘哲、范振偉、張慶撤回告訴，是依上開規定，其撤回告訴之效力自及於被告李祐承。且檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就被告李祐承被訴毀損他人物品罪部分，不另為不受理判決之諭知。
參、被告詹銘哲、范振偉、張慶諭知不受理判決部分：
一、公訴意旨略為：被告詹銘哲、范振偉、張慶與被告李祐承於106年3月13日凌晨3時30分許，在臺北市○○區○○路○○號7樓之WAVE夜店，與告訴人因故發生衝突，竟共同基於重傷害及毀損之犯意聯絡，先後在WAVE夜店之電梯、包廂及1樓戶外輕食區等處，以徒手毆打、持六角桌猛砸及腳踢等方式攻擊告訴人，致其受有臉部挫傷合併鼻骨閉鎖性骨折、右眉撕裂傷及左臂、左手、左前臂、右上臂挫傷之傷害，且告訴人所有之眼鏡、衣物、手機亦因遭破壞致令不堪使用，足生損害於告訴人之財產利益，因認被告詹銘哲、范振偉、張慶與被告李祐承共同涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪及同法第354條之毀損他人物品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項規定甚明。次按，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則、「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又使人受重傷害未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時，有無重傷害之故意以為判斷，即就行為人所用凶器、被害人受傷部位、傷痕多寡及傷勢輕重、行為人下手輕重、行兇手段、行為人與被害人曾否相識、有無仇怨等項，並斟酌當時客觀環境、行為人實行之經過及其他具體情形予以綜合觀察判斷。
三、本件檢察官認被告詹銘哲、范振偉、張慶與被告李祐承共同涉犯重傷害未遂、毀損他人物品罪嫌等語，無非係以證人即告訴人、告訴代理人 梁漢卿 於警詢及偵查中之證述、臺北醫學大學附設醫院診斷證明書2紙、告訴人傷勢情況及財物毀損照片8張、WAVE夜店之監視器錄影光碟暨畫面翻拍照片6張、檢察官就上開監視器錄影畫面所為之勘驗筆錄等件為其論據。
四、訊據被告詹銘哲、范振偉、張慶就其等之行為涉犯普通傷害罪、毀損他人物品罪部分均為認罪之表示，惟堅詞否認有何與被告李祐承共同犯重傷害未遂罪之犯行，均辯稱：其等係因聽聞被告詹銘哲在WAVE夜店廁所外走道遭告訴人毆打，方出手攻擊告訴人，並無使告訴人因此受有重傷害之故意等語。經查：
㈠、被告詹銘哲於106年3月13日凌晨3時50分許，在臺北市○○區○○路○○號7樓「WAVE夜店」之廁所外走道，因故與告訴人發生肢體衝突，嗣被告李祐承、范振偉、張慶先後得知上情後，上開被告4人即在WAVE夜店之X2包廂內、走道、電梯內及1樓戶外輕食區，輪流對告訴人為攻擊行為；告訴人因遭被告李祐承、詹銘哲、范振偉及張慶對其輪流攻擊，致受有前開傷害，且告訴人所有之眼鏡、衣物、手機於遭毆打之過程中，因被破壞而致令不堪使用等情，業據被告詹銘哲、范振偉、張慶於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第4、5、8至11、68頁），核與證人即告訴人在警詢及偵查中所為證述情節大致相符（見偵卷第15至17、59頁），並有本院勘驗筆錄及監視器錄影畫面截圖附圖1至附圖60、臺北醫學大學附設醫院診斷證明書2紙、告訴人之傷勢情況及財物毀損之照片共8張在卷可參（見偵卷第18、61至64頁，本院卷第108至113、115至144頁），是此部分事實應堪認定。
㈡、公訴意旨固認被告詹銘哲、范振偉、張慶對告訴人所為之攻擊行為，主觀上係基於重傷害之故意云云。惟查：
⒈被告詹銘哲於106年3月13日凌晨3時50分許，在WAVE夜店廁
所外走道，因故與告訴人發生肢體衝突，雙方互相推、拉扯，並揮拳攻擊他方頭部後，各自徒步離開該處；嗣告訴人自行俯躺在X2包廂內之長椅上時，被告李祐承自某處進入該包廂後，即以徒手毆打告訴人身體8下，接著舉起包廂內之六角桌砸向告訴人上半身，並以右腳踢告訴人之臉部3下、用腳重踩告訴人頭部2下，隨後將告訴人從長椅拖到地上，接著被告詹銘哲則用腳踢告訴人頭部2下、背部1下、揮拳毆打告訴人身體某處1下，被告范振偉以腳踢告訴人身體某處6下、臉部1下，被告李祐承揮拳攻擊告訴人頭部1下、身體某處數下、用腳踢告訴人之頭部3下、背部2下、左腿1下、身體某處數下、用腳踩告訴人之左手臂1下，及撿起告訴人掉落在地上之手機砸向告訴人；之後，被告李祐承再以拖行方式，將倒在地上之告訴人從X2包廂經由走道一路拖行至電梯，其間仍持續以徒手揮拳、腳踢，攻擊告訴人之頭部、身體等處數下；於拖行過程中，除被告范振偉有以腳踢告訴人身體某處1下外，被告詹銘哲未再對告訴人為攻擊行為；其後，被告張慶將告訴人拖出WAVE夜店並摔在1樓戶外輕食區地上，用右手揮擊告訴人頭部2下後，再次將告訴人拖行並摔到地上，及以腳踢告訴人頭部2下、揮拳攻擊告訴人臉部1下，被告李祐承則用腳踢告訴人頭部、背部各1下，並以雨傘前端戳擊告訴人胸部3下後，將雨傘砸向告訴人臉部後逕自離去等情，業經本院勘驗WAVE夜店廁所外走道、X2包廂內、立柱左走道、電梯內及1樓戶外輕食區之監視器錄影畫面在案，並有監視器錄影畫面截圖附圖1至附圖60附卷足憑（見本院卷第108至113、115至144頁），是由上開被告李祐承、詹銘哲、范振偉、張慶分別對告訴人所施以之攻擊行為態樣、手段、下手輕重、攻擊次數等節綜合判斷，堪認主要下手實施攻擊行為之人係被告李祐承，並非被告詹銘哲、范振偉或張慶。
⒉於前揭行兇過程中，被告詹銘哲、范振偉及張慶雖均有攻擊
告訴人頭部或臉部之情事，但相較於被告李祐承係用六角桌猛砸告訴人上半身，及以徒手毆打、腳踢、腳踩等方式，猛力攻擊告訴人頭部、臉部、身體及腳部等處共計多達30餘次之行兇手段，被告詹銘哲係用腳踢告訴人頭部2下、背部1下、揮拳毆打告訴人頭部1下、身體某處1下；被告范振偉以腳踢告訴人身體某處7下、臉部1下；被告張慶將告訴人摔倒在地2下、徒手揮拳毆打告訴人頭部2下、臉部1下、腳踢告訴人頭部2下，且除被告李祐承有以六角桌之重物砸向告訴人上半身外，被告詹銘哲、范振偉及張慶，均無以猛力針對告訴人頭部或臉部為攻擊之情事。倘若被告詹銘哲、范振偉及張慶確有使告訴人受有重傷害之犯意，實難 想像渠 等見告訴人已癱倒在地上時，未趁此機會對告訴人施以更猛烈之重手。故從前述被告詹銘哲、范振偉及張慶對告訴人所為攻擊情節判斷，實難遽謂被告詹銘哲、范振偉、張慶有使告訴人受有重傷害之故意。
⒊再者，被告范振偉在X2包廂內，於監視器播放時間9分41秒
許，有勸阻被告李祐承繼續對告訴人施以攻擊行為之舉動；且於1樓戶外輕食區之監視器播放時間1分51秒許，被告詹銘哲、范振偉見被告張慶欲拿起放置在一旁之大型黑色垃圾桶時，亦有將被告張慶拉開之動作，渠2人似乎有意阻止被告張慶對告訴人再為攻擊行為，此有本院勘驗筆錄附卷足佐（見本院卷第109頁背面、第113頁）。故被告詹銘哲、范振偉均辯稱其等僅係出於普通傷害之犯意等語，尚非全然無稽。
㈢、綜上所述，被告詹銘哲、范振偉及張慶與告訴人原先互不認識、亦無仇怨嫌隙，乃因被告詹銘哲與告訴人偶發之糾紛致引起雙方肢體衝突，衡情應不足以引起被告詹銘哲、范振偉及張慶對告訴人施以重傷害之動機；再審酌被告詹銘哲、范振偉及張慶均非對告訴人施以攻擊行為之主要行兇者，且渠等下手攻擊告訴人之行為態樣、攻擊次數、力道及攻擊後之後續舉動等情，堪信係因群體鬥毆、血氣方剛，致一時情緒失控而攻擊告訴人，尚不足以使本院形成被告詹銘哲、范振偉及張慶有重傷害犯意之心證， 惟渠 等既與被告李祐承之傷害行為負擔共同行為責任，是上開被告3人均係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。公訴意旨認被告詹銘哲、范振偉及張慶均涉犯重傷害未遂罪嫌等語，容有誤會。
五、末按，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。本件被告詹銘哲、范振偉及張慶之所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第354條之毀損他人物品罪，依刑法第287條前段、第357條之規定，須告訴乃論，茲因告訴人已與被告詹銘哲、范振偉、張慶就民事損害賠償部分調解成立，告訴人並於107年6月4日具狀對被告詹銘哲、范振偉、張慶撤回告訴，有刑事撤回告訴狀3件、本院107年度司北調字第456、458、459號調解筆錄各1件在卷可參（見本院卷第150至155頁），揆諸前開規定，自應就被告詹銘哲、范振偉及張慶被訴犯行，均諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
中華民國107年9月5日
刑事第七庭審判長法官章曉文
法官歐陽儀法官黃媚鵑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珮芳中華民國107年9月5日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。