裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1017號刑事判決
裁判日期：民國107年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第1017號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告謝東昇選任辯護人鍾欣惠律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵緝字第2693號），本院判決如下：
主文謝東昇共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、謝東昇及 杜宛 庭（另案由本院審理中）2人均明知愷他命及氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由 杜宛庭 持其所有之行動電話，以通訊軟體微信聯繫稱「 簡大俠 」之購毒者，約定交易愷他命及含氯甲基卡西酮成分之咖啡包事宜後，指示謝東昇於民國106年2月13日0時35分前某時許，前往臺北市○○區○○路段某址，向自稱「 李元傑 」之人販入而取得愷他命1包、含氯甲基卡西酮成分之咖啡包4包（數量、重量及成分詳如附表編號1、2所示），旋再赴杜宛庭之永和住處，以機車載送當時腳傷不便於行之杜宛庭，而於
106年2月13日0時35分許，至與「簡大俠」約定之新北市○○區○○路○○○號前，嗣同日0時40分許，正待依約交易上開毒品予前來之「簡大俠」之際，因形跡可疑為警盤查，「簡大俠」趁隙逃逸，謝東昇及杜宛庭則為警查獲，上開販賣毒品之行為因而不遂。經警當場扣得如附表編號1、2、
4所示之物，而悉全情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告謝東昇及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：上開犯行，業據被告於偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷一第95頁、偵卷二第39至43頁、院卷第176頁），就被告到場經過，則有證人即共犯杜宛於警詢、偵訊中之證述（偵卷一第13至20、103至107頁、本院調取之另案偵卷第7至9頁）可佐，復有行動電話內通訊軟體對話內容螢幕擷取照片13張（偵卷一第47至53頁）、共犯杜宛庭行動電話通訊軟體微信對話譯文1份（偵卷一第55頁）足參，此外，並有如附表編號1、2、4所示之物扣案可證。而如附表編號1、2所示之物，經送驗後，分別檢出第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮成分乙節，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份（本院調取之另案偵卷第23頁）可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案係共犯杜宛庭於網路招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告之至親，共犯杜宛庭更無為此鋌而走險之必要，上情被告並應知之甚詳。是共犯杜宛庭及被告實有從中賺取買賣價差而販賣第三級毒品以營利之意圖暨犯意聯絡無訛。從而，被告上開犯行事證已明，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠罪名及正犯：
被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。被告與杜宛庭就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1項（累犯）：
被告前因放火燒毀建築物、竊盜及贓物等案，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第1063號判決各處有期徒刑4年
1月、8月、8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑4年
8月確定，於104年11月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於105年10月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉刑法第25條第2項（未遂犯）：
被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。
⒋被告就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開刑之加重減
輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定，就法定刑為無期徒刑部分遞減其刑，另就法定刑為有期徒刑、併科罰金部分先加後遞減其刑。
㈢量刑審酌：
本院審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知愷他命、氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟受共犯杜宛庭之指示，取得該等毒品後，擬販賣並交付予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，其係受共犯杜宛庭指示而參與販賣毒品犯行，惡性相對較低，所販賣之毒品尚非屬鉅量，其販入而持有毒品至為警查獲之時間較短，復因未及售出即遭查獲，所生實害不高，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販售及持有毒品數量，暨其自稱為國中畢業、家境勉持等一切情狀（偵卷一第7頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣沒收：
⒈第三級毒品：
按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1、2所示之物，均檢驗出第三級毒品成分，係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪，所持之以販賣之毒品，依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
⒉其餘扣案物：
扣案如附表編號3所示之物，為被告所有，惟與本案無關乙節，業據被告於本院審理中供述明確（院卷第177頁），復乏事證認與本案直接相關，爰不予宣告沒收。又如附表編號4所示之物，係共犯杜宛庭所有之物，既已扣案，尚無庸併於被告所涉犯行項下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官彭毓婷、黃明絹到庭執行公訴。
中華民國107年10月9日
刑事第二庭審判長法官王綽光
法官洪珮婷法官王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃毓琪中華民國107年10月9日附表：
┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│扣押物名稱│成分、重量│├──┼─────────┼──────────────┤│1│白色或透明晶體1包│‧檢出第三級毒品愷他命成分。││││‧毛重：2.0370公克；淨重：1.││││7961公克，驗餘淨重：1.793││││3公克。││││‧含包裝袋1只。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│黑色包裝袋可可粉4│‧檢出第三級毒品氯甲基卡西酮│││包│成分。││││‧總毛重：22.7234公克；總淨││││重：19.1484公克，驗餘總淨││││重：18.5868公克。││││‧含包裝袋4只。│├──┼─────────┼──────────────┤│3│金色行動電話1具│‧TaiwanMobile品牌。││││‧IMEI：000000000000000。││││‧謝東昇所有。│├──┼─────────┼──────────────┤│4│白色行動電話1具│‧小米品牌（紅米）。││││‧IMEI：000000000000000。││││‧杜宛庭所有。│└──┴─────────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。