裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第1162號刑事判決
裁判日期：民國108年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第1162號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告謝榮寬指定辯護人蕭能維律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第10562號、107年度偵字第10877號），本院判決如下：
主文謝榮寬犯如附表所示之罪，共參罪，各處如附表「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
沒收部分併執行之。
事實
一、謝榮寬明知 海洛 因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表所示之時間，在如附表所示之地點，分別販賣如附表所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予黃 建銘 、潘 順義 。嗣經警方依法聲請對謝榮寬所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告謝榮寬以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第15
9條之5規定，認均具有證據能力。㈡至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱（
見他字第2782號卷第239至241頁，本院卷第104至105頁、第131頁），核與證人 黃建銘 、 潘順義 於警詢及偵訊中之證述情節相符（見警卷第15至19頁、第49至53頁，他字第2782號卷第117至121頁、第125頁至129頁），復有門號0000000000號行動電話電信資料查詢結果、門號0000000000號行動電話電信資料查詢結果、本院107年聲監字第441號通訊監察書、107年聲監續字第766號通訊監察書、被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份在卷可參（見警卷第31頁、第61頁、第68至69頁、第71至72頁，他字第2782號卷第185至201頁、第221至225頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上
有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告坦承如附表所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，且如附表所示之各次交易，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典，分別完成如附表所示之各次交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬於毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，是核被告就如附表編號1、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；其就如附表編號2所為，係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣海洛因、甲基安非他命前，分別持有海洛因、甲基安非他命之行為，雖各該當毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一級毒品、第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。查被告於偵查及審判中均自白如附表所示之販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，使本案得以快速審結，節省司法資源，是被告所犯各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢另按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一
，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查：被告就如附表編號1、3所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖因而助長海洛因之流通，顯有不當，然被告所販賣海洛因之價金均為新臺幣（下同）1,000元，販賣對象僅2人，本院審酌被告販賣上開海洛因之犯罪情節自難認與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬末端之零售型態。而被告於如附表編號1、3所示之販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依被告前開犯罪情況，仍有情輕法重之情形，且無從與大盤毒梟之惡行，或犯後未能悔悟坦認犯行者，有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所為上開2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因犯行，俱有前述兩項減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條）之事由，應依刑法第70條之規定遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，分別為
前開之販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，本不宜輕縱；又被告前有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第135至163頁），足認其素行非佳；另參酌被告販賣一級毒品次數為2次，販賣第二級毒品次數為1次，販賣之對象共2人，其販賣之數量、金額非鉅，且其販賣之對象多為本有吸食毒品習慣之人；復考量被告坦承全部犯行之犯後態度，及其犯罪動機、目的、手段、所生損害，及其自述國小畢業之智識程度、職業為種木瓜、經濟狀況勉強（見本院卷第132頁）等一切情狀，分別量處如附表各編號「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則。考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故審酌被告就如附表各次所示販賣毒品犯行之手段、情節及整體刑法目的及相關刑事政策，且被告所犯之犯罪類型相同，其所為犯行之行為與時間關連性密切，以及被告整體犯行之應罰適當性，就其所犯如附表所示之3罪，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明文。未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係由被告持用以犯附表編號1至3所示犯行乙節，業據被告坦承不諱，已如前述，並有前開通訊監察譯文在卷可佐，是上開行動電話（含SIM卡1張）乃其用以犯如附表編號1至3所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告所犯如附表所示犯行所得價金數額，業經本院依卷內證據認定如前，且為被告供述明確，是其上開犯行之犯罪所得自應分別依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立
法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。
中華民國108年5月23日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官林鈴淑法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月23日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬──────┬─────────┬─────────┐│編號│犯罪對象│犯罪時間│犯罪地點│種類及金額（│犯罪方式│論罪科刑及沒收││││（民國）││新臺幣）│││├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────────┤│1│黃建銘│107年7│謝榮寬位於│海洛因1小包│黃建銘以其所持用之│謝榮寬販賣第一級毒││││月31日18│屏東縣新埤│，金額1,000│門號0000000000號行│品，處有期徒刑柒年││││時2○○○鄉○○路27│元。│動電話與謝榮寬持用│捌月。│││││號之住處內││之門號0000000000號│未扣案之門號090794│││││。││行動電話聯絡購買毒│1405號行動電話壹支│││││││品事宜後，於左列時│（含SIM卡壹張）沒│││││││間、地點，由謝榮寬│收，如全部或一部不│││││││以1,000元之價格販│能沒收或不宜執行沒│││││││賣海洛因1小包予黃│收時，追徵其價額。│││││││建銘，黃建銘則交付│未扣案之犯罪所得新│││││││1,000元價金予謝榮│臺幣壹仟元沒收，於│││││││寬。│全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────────┤│2│潘順義│107年8│同上。│甲基安非他命│潘順義以其所持用之│謝榮寬販賣第二級毒││││月4日15││1小包，金額│門號0000000000號行│品，處有期徒刑參年││││時30分許││500元。│動電話與謝榮寬持用│捌月。│││││││之門號0000000000號│未扣案之門號090794│││││││行動電話聯絡購買毒│1405號行動電話壹支│││││││品事宜後，於左列時│（含SIM卡壹張）沒│││││││間、地點，由謝榮寬│收，如全部或一部不│││││││以500元之價格販賣│能沒收或不宜執行沒│││││││甲基安非他命1小包│收時，追徵其價額。│││││││予潘順義，潘順義則│未扣案之犯罪所得新│││││││交付500元價金予謝│臺幣伍佰元沒收，於│││││││榮寬。│全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼─────────┼─────────┤│3│潘順義│107年8│屏東縣 萬巒 │海洛因1小包│潘順義以其所持用之│謝榮寬販賣第一級毒││││月14日22│鄉某處。│，金額1,000│門號0000000000號行│品，處有期徒刑柒年││││時許││元。│動電話與謝榮寬持用│捌月。│││││││之門號0000000000號│未扣案之門號090794│││││││行動電話聯絡購買毒│1405號行動電話壹支│││││││品事宜後，於左列時│（含SIM卡壹張）沒│││││││間、地點，由謝榮寬│收，如全部或一部不│││││││以1,000元之價格販│能沒收或不宜執行沒│││││││賣海洛因1小包予潘│收時，追徵其價額。│││││││順義，潘順義則交付│未扣案之犯罪所得新│││││││1,000元價金予謝榮│臺幣壹仟元沒收，於│││││││寬。│全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│└──┴────┴────┴─────┴──────┴─────────┴─────────┘