裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(二)字第381號刑事判決
裁判日期：民國94年06月09日
裁判案由：違反證券交易法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人鄭國安律師
陳炳彰律師 吳麗珠 律師被告丁○○被告己○○被告乙○○（原名 林小文 ）被告甲○○上列四人共同選任辯護人
盧世欽 律師 盧兆民 律師被告丙○○女41歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鎮○○街16之1號上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣屏東地方法院87年度訴字第68、117號中華民國91年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署85年度偵字第3870號、87年度偵字第899號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○部分，均撤銷。
丙○○共同連續主辦會計人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑伍月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。
戊○○、丁○○共同連續主辦會計人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證，各處有期徒刑伍月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。均緩刑貳年。
己○○、乙○○、甲○○共同連續主辦會計人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證，各處有期徒刑叁月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。均緩刑貳年。
事實
一、緣 郭廷才 （最高法院另案併案審理中）係屏東縣東港鎮信用合作社（下稱東港 信合社 ）理事主席，丙○○為該社會計主任（自83年3月間起接任會計主任），均知悉 李秀芬 （另案由台灣高等法院審理中「92年度金上重更㈡字第4號」）從事炒作股票，先由李秀芬以 吳燕黃 、 郭惠琴 、 沈灼華 、沈文虎、 沈郭燕 、 莊廷雄 、 林美雲 、 陳清梅 、 涂秀惠 、 蔡文儀 、 葉清我 、葉 邱素香 、 周銘陞 、 王玉花 、 莊素連 、 鄭景峰 、 周良賜 、 陳朱米 、 陳天賜 、 陳莊春金 、 陳貞妃 及 陳金山 等人名義（下稱人頭戶）在 洪福 證券股份有限公司東港分公司（下稱洪福東港分公司）開戶買賣股票，並在東港信合社開立作為交割股款之活期存款帳戶；郭廷才、丙○○則自民國82年
9月間起至83年10月初，在東港信合社內，與該社前、後任總經理戊○○（83年2月下旬請辭總經理）、丁○○（於83年3月間起接任，之前係副總經理，於82年8月起兼任會計主任至83年2月），渠等均為東港信合社領導主管人員，均明知吳燕黃等前述人頭帳戶存款不足支付當日股票交割款，竟為營利，前後任總經理戊○○、丁○○及主辦會計之丙○○，基於犯意聯絡，依郭廷才指示，以東港信合社在臺灣省合作金庫屏東支庫（下稱合庫屏東支庫）之定存單辦理質押及向合庫屏東支庫以擔保透支方式，提供資金供作代墊李秀芬之前述吳燕黃等人頭戶之買賣股票交割款，復推由該期間擔任前、後任之主辦會計人員（即會計主任）丁○○、丙○○，各與該期間擔任前、後任之匯兌員 黃婉兒 (已判決有罪確定)、己○○，支票存款承辦人乙○○，前、後任出納甲○○、 許雅萍 、 蔡雅玲 及會計員 方錫仁 等人（許雅萍、蔡雅玲、方錫仁已判決有罪確定），均明知交割日上午郭惠琴等人頭存款帳戶存款不足支付交割股款，竟共同基於以明知為不實之事項，而填製會計憑證之概括犯意聯絡，推由方錫仁依丙○○、丁○○等人之指示或洪福東港分公司人員通知，於交割前1日或2日先以前述定存單質押及擔保透支等方式提出資金；匯兌員黃婉兒、己○○，支票存款承辦人乙○○，則連續對洪福東港分公司餘額交割款之匯款申請書（即關於東港信合社之原始會計憑證）予以確認，而為不實事項之登錄填製；出納甲○○、許雅萍、蔡雅玲則連續虛偽填製交割股款之傳票（收入、支出傳票，即關於東港信合社之記帳會計憑證），而劃撥轉帳至台灣證券交易所，以代墊李秀芬所使用之吳燕黃等人頭帳戶交割股款，俟同日下午，李秀芬再將東港信合社前述代墊交割股款匯還該社，即主辦會計人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證。
二、案經法務部調查局台北市 調查處 移送臺灣台北地方法院檢察署，移轉由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丙○○雖未於本院審理時到庭陳述，惟訊據被告戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○等及前歷審訊據被告丙○○，均否認上揭犯行；綜合整理，㈠被告戊○○辯稱：「我僅係執行理事會決議，且我本反對墊款，但郭廷才表示早上匯出去，下午即匯進(還)，嗣後我因而請辭，李秀芬運用合作社資金，我不知情。」㈡被告丁○○辯稱：「為證券商客戶墊款係東港信合社慣例且係經理事會同意，且交割款如何出入，是營業部門的事，不經由我蓋章，我不知情，至於墊款並無損及信合社利益。」㈢被告丙○○辯稱：「我綜理全社會計帳目及資金調度，每日營業結束後自存款及放款差額中提撥一定比例存在合庫作預備金，依每日匯款業務量提撥不定金額至財政部金資中心，會計業務係每日估計客戶來匯款金額，再將存於合庫帳戶款項撥入「金資中心」，客戶如何匯款是營業部的事，與我無關。郭廷才亦無指示以合作社資金供李秀芬人頭戶使用，我於起訴所指期間亦無與李秀芬接觸，不知其有炒作股票，代墊款只是執行理事會決議，亦有利於該社業務。」㈣被告己○○辯稱：「我係接任黃婉兒之客戶匯款業務，客戶填匯款申請單後，我再交給甲○○登錄電腦，洪福東港分公司的人拿匯款申請單及資料給我，我受理後將支票交給乙○○，將匯款申請單交給甲○○。」㈤被告乙○○辯稱：「我係根據收入、支出傳票及支票作登記，不知客戶存款是否足以支付交割股款。」㈥被告甲○○辯稱：「我只是作客戶匯款工作，不知有人頭戶及炒作股票。」云云。
二、經查：㈠東港信合社活期存款戶前開吳燕黃等人，係李秀芬 向渠 等商
借用以進行證券買賣交易之人頭帳戶，自82年9月間至83年10月間，東港信合社受理洪福東港分公司委託辦理交割股款業務時，並多次為該等人頭帳戶代墊股款，而由已判決確定之被告黃婉兒及被告己○○、被告乙○○於每日上午吳燕黃等人之帳戶存款不足時，對洪福東港分司餘額交割款及匯款申請書予以確認登錄，被告甲○○及已判決確定之許雅萍、蔡雅玲製作股款進帳傳票，並劃撥款項至吳燕黃等人帳戶內，嗣同日下午李秀芬再將東港信合社當日上午墊付之款項匯還，已判決確定之方錫仁則於前1日或2日先以東港信合社在合庫屏東支庫之定存單質押及擔保透支等方式提出資金，以備翌日或次一日洪福東港分公司人員持支票要求匯款時，將錢匯入吳燕黃等人帳戶內暫墊上開股票交割款等情，業據被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○及已判決確定之黃婉兒、許雅萍、蔡雅玲、方錫仁等人於檢察官偵查時及原審供承明確，亦經證人吳燕黃、周銘陞、莊素連、陳金山、周良賜、蔡文儀、陳貞妃、涂秀惠、沈灼華、葉清我、 葉邱素香 、陳清梅、鄭景峰等人於臺北市調查處證述無異（見1897號偵查卷㈠第38-63頁），並有東港信合社代墊 洪福之 交割股款金額統計表（82年9月17日至83年8月
4日）、洪福之股票買賣帳戶明細表（83年4月至10月）、東港信合社記帳不成功一覽表（83年7月5日至83年10月7日）、東港信合社存款對帳單（82年9月1日至83年10月8日）、合作金庫屏東支庫各類存款分戶明細表、質借、透支聲請書及批覆書等影本可資佐證。復參以當時任洪福東港分公司經理之 劉乃中 於臺北市調查處證稱:「任東港分公司負責人後，我印象中洪福公司財務經理 戴國煌 曾以電話通知我，陳清梅等二十餘人係李秀芬設於洪福東港分公司之人頭戶，由李秀芬等人利用購買股票專用」（見1897號偵查卷㈠第35頁反面）等情，是李秀芬確係以吳燕黃等人名義，在洪福東港分公司買賣股票，並以渠等在東港信合社之帳戶名義辦理匯款交割，而東港信合社曾以存於合庫屏東支庫之款項為李秀芬代墊該股票交割款，應可認定。則證人李秀芬、戴國煌於檢察官偵查中否認上情（見1897號偵查卷㈠第149-150頁），即非可信。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，本件被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○、甲○○及已判決確定之黃婉兒、許雅萍、蔡雅玲、方錫仁等人於檢察官偵查及原審之自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件證人吳燕黃、周銘陞、莊素連、陳金山、周良賜、蔡文儀、陳貞妃、涂秀惠、沈灼華、葉清我、葉邱素香、陳清梅、鄭景峰、劉乃中等人於臺北市調查處證述，及已判決確定之共同被告黃婉兒、許雅萍、蔡雅玲、方錫仁等人迭次之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟證人吳燕黃、周銘陞、莊素連、陳金山、周良賜、蔡文儀、陳貞妃、涂秀惠、沈灼華、葉清我、葉邱素香、陳清梅、鄭景峰、劉乃中等人未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之臺北市調查處證述筆錄內容，及已判決確定之共同被告黃婉兒、許雅萍、蔡雅玲、方錫仁等人迭次之陳述，業經當事人(除丙○○始終未到庭，未表示外)及辯護人於本院調查程序明示同意作為證據，且各經檢察官、辯護人及到庭之被告等人表示意見。本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證人於臺北市調查處證述筆錄及已判決確定之共同被告黃婉兒、許雅萍、蔡雅玲、方錫仁等人迭次之陳述之內容，所為證言自具有證據能力。復按刑事訴訟法第159條之4規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件上揭東港信合社代墊洪福之交割股款金額統計表（82年9月17日至83年8月4日）、洪福之股票買賣帳戶明細表（83年4月至10月）、東港信合社記帳不成功一覽表（83年7月5日至83年10月7日）、東港信合社存款對帳單（82年9月1日至83年10月8日）、合作金庫屏東支庫各類存款分戶明細表、質借、透支聲請書及批覆書等影本，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
㈡證人即已判決確定之共同被告方錫仁於調查處供稱：「82年
年底洪福東港分公司每日匯款金額很大，我覺得有異，乃主動查詢支票存款承辦人乙○○該公司支票存款帳戶內是否確實每日有鉅額進出，始知該公司支票存款帳戶每日上午9時許，持支票匯款時，帳戶內存款不足，均由東港信合社通匯基金內代墊，我曾向丙○○、丁○○、戊○○等人反應，但他們要我不要過問，只要聽命行事即可」（見1897號偵查卷㈠卷第32頁），其於原審亦供明「係依會計主任丙○○指示來作」等語（見原審卷㈡第36頁）。又證人 郭美芳 （東港信合社當時匯款課長）於前開調查處證稱：「整個與洪福東港分公司匯款之事，皆由會計主任丙○○負責連絡，並指示我等只管進行匯出匯款，不須過問該帳戶內是否有足夠存款」等語（見1897號偵查卷㈠卷第71頁反面）。又自82年9月間起至83年10月初洪福證券違約交割案爆發止，東港信合社代墊股款資金，係先以該社存於合庫屏東支庫款項支應，簽發支票於上午9時許匯至臺灣證券交易所交割專戶內，每日代墊之金額數千萬元至數億元不等，亦據被告丁○○於臺北市調查處供明（見1897號偵查卷㈠卷第13頁反面至14頁），核與方錫仁、劉乃中、戊○○所供「東港信用合作社每日代墊之股款在數千萬元至6億元之間」等情相符（見1897號偵查卷㈠第32頁反面、37頁反面、66、69頁），此外，證人李小娟（東信社會計）於前開調查處亦證述「我依己○○通知而調整通匯基金差額，作成後報告主管丙○○」（見1897號偵查卷㈠卷第47頁）。是被告丙○○曾向劉乃中查詢洪福公司匯回墊款之事，又曾指示 郭美秀 等匯款人員「只管進行匯出匯款，不須過問該帳戶是否有足夠之存款」，更於其下屬即被告方錫仁發覺代墊金額龐大，前開人頭戶之帳戶內存款又不足，向其等反應時，又指示方錫仁「不要過問，只要聽命行事即可」，而於前開人頭戶在東港信用合作社所設帳戶存款不足下長期按日代墊鉅額股票價款，致實際利用人頭戶名義買賣股票之李秀芬終能順利拉抬華國飯店股票之買賣價格，被告丙○○對於李秀芬藉前開人頭戶名義，利用東港信合社代墊資金炒作股票，復參以被告戊○○於偵查所供「郭廷才指示洪福證券幾個特殊帳戶要代墊，指示下面人員執行」（見25715號偵查卷第23頁）等情，被告丙○○與另案被告郭廷才，顯有違法為不實之會計憑證之登載之犯意甚明。
㈢被告己○○於臺北市調查處供稱：「一般客戶若以該社支票
來申請匯款時，我於收取該支票及匯款申請書後，依正常程序必須將支票交支票存款承辦人乙○○查詢該支票帳戶內是否有足夠存款，但洪福東港分公司來申請匯款時，我逕行在支票上蓋上職章及轉帳日期，我前任係黃婉兒」等語（見1897號偵查卷第114頁），又被告乙○○於前開調查處亦供稱：「洪福東港分公司應將收入傳票併同支票交我核對支票內容及存款是否足以支應支票之支出」等語（見1897號偵查卷卷第129頁），其於原審亦供明「我知道洪福東港分公司郭惠琴等人（即前述人頭戶）存款不足」等語（見原審卷㈠第189頁），是被告乙○○對洪福東港分公司提出支票申請匯款時，支票帳戶內之金額不足以支付一節，應知之甚詳，其卻仍以審核登錄，足見其有將此不實事項填製於會計憑證之舉。又已判決確定之被告黃婉兒係被告己○○之前任匯兌員，業據被告己○○於前開調查處供述在卷，而依被告己○○前述所供「我對洪福東港分公司以支票申請匯款時並未依正當程序審核支票帳戶內之存款是否足夠」，且我係承襲黃婉兒所傳授之作業方式來辦理，則黃婉兒、己○○對其他客戶以該社支票辦理匯款時須審核支票帳戶內存款是否足夠，何以對洪福東港分公司前開人頭戶不須審核，顯然被告己○○、乙○○及已判決確定之黃婉兒等3人，係受會計主管丙○○、丁○○之指示，而有共同故意對洪福東港分公司之人頭特定客戶，關於交割程序之會計憑證為不實填製之違反商業會計法之犯意聯絡。又依前述已判決確定之被告方錫仁之供述，其向被告乙○○查詢後，即知洪福東港分公司持支票匯款時，係由東港信合社之通匯基金墊款，方錫仁猶長期以前述東港信合社定存單質押及擔保透支等方式，向合庫屏東支庫提出高額資金供代墊股款，足認方錫仁與其主管即會計主任丙○○間，亦有前揭違反商業會計法之犯意聯絡，則證人 蔡佩芳 （方錫仁前手）於本院前審所證「我們都是照習慣去做」（見本院上更㈠卷第259頁），不足採為對被告等有利之認定。
㈣證人即已判決確定之共同被告蔡雅玲於臺北市調查處及偵查
中供稱：「每日洪福東港分公司會交付該公司當日客戶應繳之購進股票價款之帳戶明細表，我即根據該明細表操作電腦進行扣帳，扣帳成功或不成功均製作支出傳票，扣帳不成功者，則通知該公司人員進行催繳，我於82年10月間接任許雅萍工作時，許雅萍即交待我如此製作」、「洪福東港分公司在合作社樓上，該公司的小姐會拿客戶買賣股票之明細表下來，我再輸入電腦扣客戶存摺內之次日帳，再製作傳票交給主管，我是接任許雅萍之工作，交接時 許女 教我客戶存款不足時，仍要開傳票，待補足存款後另外再開傳票」（見1897號偵查卷卷第124頁，3870號偵查卷第44頁），又被告甲○○於前開調查處供述：「我僅知道洪福東港分公司，每日在下午3時前，會將股票交割款匯入客戶交易帳戶內，因此，我在進行扣款後，即分別製作成功與不成功扣款之支出傳票，再依二者總和製作收入傳票，在每天上午11時前，將收入傳票交予被告乙○○登錄，同時將洪福東港分公司之匯款單在電腦上登錄，至下午4時許，再經電腦實施扣款一次，第二次扣繳因均有款項存入，因此均能扣款成功」等語（見1897號偵查卷第8頁），足徵被告甲○○及已判決確定之共同被告蔡雅玲均曾任東港信合社出納業務，於製作東港信合社傳票之記帳會計憑證時，即應據實填製，卻明知洪福東港分公司並未將交割股款存入，仍虛偽製作收入傳票，及虛偽填製支出傳票逕將合作社資金代墊匯往證券交易所，又被告甲○○、蔡雅玲上述業務係由已判決確定之被告許雅萍所承授，顯然被告許雅萍亦有參與製作前述不實傳票之記帳會計憑證犯行，是洪福證券東港分公司既係按日將客戶買賣股票明細表交被告等人負責扣款（代收股款），被告甲○○與蔡雅玲、許雅萍就前述人頭戶名義之客戶股票買賣情形，係對特定股票為頻繁買賣，均難諉為不知， 復參以渠 等3人僅係基層辦事員，而渠等主管之被告丙○○、丁○○復有前開程度之參與，足認被告甲○○及蔡雅玲、許雅萍與被告丙○○、丁○○間，有共同故意對洪福東港分公司之人頭特定客戶，關於前開會計憑證為不實填製之違反商業會計法之犯意聯絡。至於被告等人雖辯以「第二次扣繳因均有款項存入，因此均能扣款成功」云云，然縱令李秀芬果已將交割款匯入東港信合社，但依卷附之「匯款申請書」顯示係由電腦登錄，並載有登錄之日期及時間（見1897號偵查卷第11頁），李秀芬縱於事後確曾將款匯入，其匯入時間亦與電腦登錄之匯入時間不符。而此「匯款申請書」係屬東港信合社憑以製作記帳憑證之原始會計憑證，其登錄之匯入款時間既與實際匯入時間不同，顯已該當「以明知為不實之事項而填製會計憑證」之犯行。
㈤被告戊○○固於偵查中提出東港信合社理事主席郭廷才批示
其辭職之公文及剪報（見3870號偵查卷第82至86頁，第276-
284頁），然此僅足以證明被告戊○○遲至83年2月下旬請辭總經理職，不足證明其於辭職前並無前揭違反商業會計法犯行。至於原審分別向臺灣證券交易所股份有限公司、鼎台證券潮州分公司、東信證券東港分公司、元富證券潮州分公司、元富證券緯城分公司、第一銀行高雄分行、群益證券三民分公司、台證證券高雄分公司、東興證券股份有限公司、元大京華證券屏東分公司等函查關於被告戊○○、丁○○、方錫仁，於被訴犯罪時間有買賣 翁大銘 所炒作股票之紀錄（見原審卷㈡第164-174、188頁），顯與被告等人前違反商業會計法等犯行無涉。
㈥臺灣證券交易所股份有限公司78年1月9日台證稽字第
0075號函所敘「貴證券經紀商執行款項收付作業時，若委託人於交割當日以票據次日取款條或劃撥款項作為交割價款，因故未能於翌日兌現，務請轉知委託人於交割日之次日以現金補足，若委託人未適時補足，請貴證券經紀商依本公司營業細則第91條之規定辦理」（見原審卷㈠第485、486頁），又臺灣證券交易所股份有限公司營業細則規定（見原審卷㈠第475頁以下）亦有交割之期限規定，然此等均與被告等人前揭違反商業會計法等犯行，係針對洪福東港分公司之特定人頭戶為之有別。至於被告等於原審所提財政部金融檢查作業檢討委員會第15次會議討論第5案說明：「金融機構辦理證券公司股款收付劃撥交割業務，因證券公司對投資人，證券金融公司及證券交易所收付交割股款時點不一，金融機構為協助證券公司完成股款之結算交割，常無法完全避免透過日間透支或遲延借記轉帳支出傳票方式因應當日證券公司收付股款之時間落差」（見原審卷㈡第111、112頁），然財政部證券管理委員會於85年4月17日函覆前述討論意見，仍係「請各證券商確實依照前述營業細則第82條規定辦理交割業務」（見原審卷㈡第110頁），亦無核准金融機關代墊交割股款之意。
㈦綜上所述，被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○
、甲○○等人所辯前詞，均屬卸責之詞，均無足取，被告等人前揭犯行，事證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告等所為，係犯舊商業會計法第66條第1款之主辦會計人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證之罪（按商業會計法於84年5月19日經總統令修正公布，0月00日生效，舊商業會計法第66條第1款，已修正為新商業會計法第71條第1款，其刑度修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金」，較之舊商業會計法第66條之刑度「5年以下有期徒刑、拘役或科1萬元以下罰金」為重，依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於行為人之舊商業會計法第66條第1項（最高法院85年度台上字第1828號判決意旨參照），公訴人論以新商業會計法第71條之罪，即有未洽，明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用舊商業會計法第66條第1款論處(最高法院91年度台上字第5397號判決意旨參照)，公訴人認係犯刑法第215條(而起訴書誤繕第214條)，及前開違反商業會計法罪之牽連犯，亦有未合。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照），被告丙○○、戊○○、丁○○與另案被告郭廷才等均為東港信合社之領導人員，與己○○、乙○○、甲○○及已判決確定之黃婉兒、許雅萍、蔡雅玲、方錫仁等人間，各有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，應以共犯論。前揭多次犯行，時間密接、手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。起訴書之所犯法條欄雖未敘明被告丙○○、戊○○、丁○○觸犯商業會計法之罪，惟事實已敘明，本院自得審理之。
四、原判決關於丙○○、戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○部分，未予詳查相關之直接與間接證據，遽信被告等人所辯而諭知無罪之判決，即有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部份不當，為有理由，此部份應予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○等人之犯罪動機、目的，所為犯罪手段與情節嚴重危及東港信合社之經營，損及該社之程度非輕，犯後否認之態度，並念渠等素行尚佳（見卷附之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依法諭知如易科罰金各以300元折算一日之折算標準。
五、被告戊○○、丁○○，前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參；被告己○○、乙○○、甲○○等人，前於原審另案固因有價證券等案件，各為有期徒刑之判決，但其3人此部份案件仍上訴於本院更審中，既被告己○○、乙○○、甲○○等之前案部分尚未經判決確定，則被告己○○、乙○○、甲○○部分，自非不得宣告緩刑（最高法院88年度台非字第170號判決意旨參照），復參以被告戊○○、丁○○雖屬東港信合社之領導人員，但均受理事主席郭廷才指揮行事之人，被告己○○、乙○○、甲○○等人，均屬東港信合社基層辦事員，固受本件其他被告之主管指示，而有共犯前揭犯行，然經此偵、審程序，足認被告戊○○、丁○○、己○○、乙○○、甲○○等人已知所警惕，應無再犯之虞，均各宣告緩刑2年，以啟自新。
六、公訴意旨另以被告丙○○、戊○○、丁○○前揭行為，另涉舊證券交易法第171條、第155條第1項第4款罪之幫助犯及刑法第342條之背信罪。惟㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例足參。㈡洪福東港分公司委託東港信合社代客戶預先匯款事宜，東港信合社所匯出之款項係先以「活期存款」支應，於遇「活期存款」不足以支應時，始會以「定期存單」向合作金庫質押借款；而洪福東港分公司委託東港信合社辦理證券劃撥交割期間，買賣證券客戶大量增加，東港信合社為客戶所匯出之款項雖亦增加，致以「定期存單」質借之利息亦增加，然東港信合社因洪福東港分公司買賣客戶之存款呈巨額增加，致東港信合社於與洪福東港分公司合作期間所存放於合作金庫之存款利息，於82年、83年分別大幅成長為3億8432萬6295元、4億3460萬421元，以82年9月至83年10月雙方合作之月份計算，東港信合社寄存於合庫屏東支庫之存款利息收入高達76,968,533元，而以「定期存單」質借之利息只有8,106,563元，兩者相抵，東港信合社之獲利仍高達68,861,970元，核與背信罪係以「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或利益」之構成要件不符。被告丙○○、戊○○、丁○○前揭行為，自無刑法第
342條之背信罪可言。㈢刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。檢察官指訴被告丙○○、戊○○、丁○○與郭廷才共同基於幫助李秀芬違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，而炒作華國飯店股票之犯意，指示郭美秀、方錫仁長期按日代墊鉅額股票價款。然尚查無李秀芬有違反證券交易法之犯罪確定，自無從認定被告丙○○、戊○○、丁○○，另涉舊證券交易法第171條、第155條第1項第4款罪之幫助犯。此部份被訴犯罪自難證明，然公訴人認此部份與前述起訴認定有罪部分，係屬牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
八、另被告黃婉兒、許雅萍、蔡雅玲、方錫仁部分，已經本院前審為有罪之判決確定， 曾江水 被訴部分，已經判決無罪確定，均不另論列，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，舊商業會計法（84年5月19日修正前）第66條第1款，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第31條第1項、第56條、第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如
主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國94年6月9日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月13日
書記官黃群琳附錄：本判決論罪科刑法條：
舊商業會計法第66條（84年5月19日修正前）商業負責人，主辦及經辦會計人員，有左列各款情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科1萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。