裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第84號刑事判決
裁判日期：民國94年06月09日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第84號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
戊○○共同選任辯護人 戴國石 律師
李慶榮 律師 孫守濂 律師上訴人即被告乙○○（原名庚○○）選任辯護人李慶榮律師
孫守濂律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第914號中華民國93年11月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第1023號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分、戊○○行使偽造私文書部分及其定應執行刑均撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，乘人之精神耗弱，使之將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。被訴於87年3月間及89年5月15日使公務員登載不實事項部分無罪。
戊○○被訴於87年3月間使公務員登載不實事項部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、戊○○曾於民國83年間因過失傷害案件，經本院判處有期徒刑4月，緩刑3年確定， 嗣經 撤銷緩刑，於85年6月19日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。其與甲○○為夫妻關係、乙○○（原名庚○○）為戊○○之女兒。3人均明知丙○患有精神疾病，對財產事務並無充分認知能力之精神耗弱之人，甲○○等3人竟為達取得及處分丙○財產之目的，先於88年12月14日由乙○○與丙○為結婚登記，嗣丙○之父 姜光煜 於89年6月18日因不詳之原因死亡，甲○○等3人乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用丙○之精神耗弱，對財產事務之管理並無認知能力，推由甲○○於89年6月26日使丙○簽立同意書1紙，同意將其名下之高雄市○○區○○段○○○○號土地及坐落其上高雄市○○區○○段183建號，即門牌高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋（以下合稱丙房地）、高雄縣○○鄉○○段100之45地號土地及坐落其上高雄縣○○鄉○○段31建號，即門牌高雄縣仁武鄉新興巷
249號房屋（以下合稱丁房地）、高雄縣○○鄉○○段665之51地號土地應有部分20分之8（以下簡稱戊土地）、同段
665之52地號土地（以下簡稱己土地）及同段781地號土地（以下簡稱庚土地）等7筆不動產全部贈予乙○○，並由丙○交付甲○○辦理所有權所需之印章等相關資料後，再由甲○○製作贈與契約，持以向地政事務所辦理所有權移轉登記，分別於89年7月18日將丙房地、丁房地登記到乙○○名下，於89年8月8日將戊土地之應有部分20分之8、己土地所有權全部及庚土地所有權全部接續，登記到乙○○名下。
二、乙○○以夫妻贈與原因取得上開7筆不動產後，甲○○等3人復共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，均明知乙○○並未向戊○○借用任何款項，竟先於90年1月16日，以乙○○名義為債務人，戊○○為債權人，並以其所有之丙房地由甲○○製作內容不實之土地登記申請書及抵押權設定契約書，持向高雄市政府地政處鹽埕地政事務所（以下簡稱鹽埕地政事務所）申請辦理設定第2順位220萬元抵押權登記；復於同年1月17日，以乙○○名義為債務人，戊○○為債權人，並以其所有之丁房地，由甲○○製作內容不實之土地登記申請書及抵押權設定契約書，持向高雄縣仁武地政事務所（以下簡稱仁武地政事務所）申請辦理設定第1順位370萬元抵押權登記；均使地政事務所不知情之承辦公務員將不實之抵押權設定事項，據以登載於其職務上所掌之土地及建物登記簿上，足以生損害於地政機關對於土地及建物登記管理之正確性。
三、案經丙○之叔父丁○○向臺灣高雄地方法院檢察署告發後，由該署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、戊○○、乙○○3人均矢口否認上揭犯行，被告甲○○辯稱：89年間丙○簽立同意書時，精神狀況正常，是丙○同意過戶給乙○○，乙○○確實有向戊○○借錢，伊並無準詐欺及登載不實之犯行云云。被告戊○○辯稱：乙○○曾向伊借款，確實有該債權存在，伊並未涉犯準詐欺及登載不實之犯行云云。被告乙○○辯稱：伊確有向被告戊○○借款，以供與丙○結婚後之生活所需、購買家具及修繕房屋，確實有該債務存在。丙○將財產贈與伊時精神正常，伊並無任何準詐欺及登載不實之犯行云云。
二、經查：㈠犯罪事實一部分
⑴被害人丙○確實於89年6月26日簽立同意書1紙，同意將
其名下之丙房地、丁房地、戊土地、己土地，及庚土地等
7筆不動產全部贈予乙○○，使丙○為上開財物之交付，甲○○隨即製作贈與契約，持以向地政事務所辦理所有權移轉登記，而分別於89年7月18日及89年8月8日將上開7筆不動產登記到乙○○名下等情，業據被告甲○○、乙○○供承在卷，並經證人丙○於原審法院審理時證述明確（見原審法院卷2第181頁），復有同意書1紙（見偵1卷第48頁），及土地登記申請書、贈與所有權移轉契約書、農業用地作農業使用證明書、贈與、不計入贈與總額證明書、土地所有權狀、農地承買入承諾書、契稅繳款書等在卷可稽（見警卷第7頁至第51頁），上開事實已堪認定。
⑵被告乙○○與丙○於88年10月25日結婚後，姜光煜於89年
6月10日死亡，被告甲○○、戊○○及乙○○旋即於同月26日取得丙○願將全部財產贈與被告乙○○之同意書，並於89年7月18日以夫妻贈與為原因，將前揭財產移轉登記於被告乙○○所有，自應究明丙○是否有贈與之意思能力？被告等3人是否利用丙○之精神耗弱而取得其所有之不動產？經查：
①丙○係精神分裂病患者，於12歲發病，有幻聽、失眠症
狀，並無緩解期，曾多次於高雄慈惠醫院、高雄長庚醫院及台北市立療養院住院治療，其心理社會動能重度障礙等情，有泓安醫院93年3月22日泓醫醫字第930040號函暨所附之住院病歷摘要及病歷資料在卷可證（見原審法院卷2第16頁至第44頁）；又丙○之母親及妹妹均係精神分裂症病人，丙○於服兵役時即出現失眠、情緒不穩、自言自語之問題，改服國民兵役，之後發生無故打壞路邊汽車行為，入獄後發現精神異常，改至國軍802醫院治療1、2個月，但是出院後拒絕服藥，所以症狀復發，後來發生打爸爸之行為，送入慈惠醫院住院，83年起在高雄市立凱旋醫院接受居家治療，每2至4週至家中施打1次長效針，86年11月28日至12月28日因暴力行為和自我照顧不佳而於長庚醫院高雄分院治療，後來改至凱旋醫院居家治療，87年4月9日至5月6日再因涉嫌縱火再到長庚醫院高雄分院住院治療，87年10月27日至87年12月21日因有毆打母親之暴力行為而住院治療，88年3月12日至同年5月7日因情緒不好又打母親再度入院，88年5月14日至同年5月28日入院行精神復健，後改居家治療，89年5月8日至同年6月9日因情緒暴躁再度入院等情，有財團法人長庚紀念醫院高雄分院93年9月6日（93）長庚院高字第1520號函、93年8月25日（93年庚院高字第380960號函暨所附之出院病歷摘要等病歷資料附卷可稽（見原審法院卷2第198頁至第239頁），復有丙○之中華民國身心障礙手冊可稽（見原審法院卷2第194頁），丙○係屬精神障礙之人，應堪認定。
②本院民事庭於審理90年度家上字第122號丙○、庚○○
間請求確認婚姻無效事件民事訴訟中為究明丙○有無結婚之意思能力，乃委請財團法人長庚紀念醫院就上訴人之精神狀態進行鑑定，據其鑑定結果略謂：「依據個案（指丙○）目前精神狀態及心理測驗結果顯示，個案的確因長期精神疾病導致智力及判斷功能退化；雖然個案於88年間辦理結婚，但對照當時並無規則治療，且個案所罹患為退化性思考障礙性疾病，可以推斷個案於結婚當時對於社會性名詞「結婚」或許能知道其意思，但對於其名詞之意義及層面，包括婚姻之具備條件如：經濟能力、相處能力、兩性態度、情感建立等，應無法如同常人般理解其意義，且應沒有足夠之決定能力，有該鑑定報告書附卷可稽；是丙○既不能如同常人般了解結婚之意思及層面，且對結婚無足夠之意思決定能力，足認丙○確實欠缺贈與之意思能力。(見原審卷(一)第199頁，偵查卷他字第3088號卷第117頁以下)③參以丙○於原審法院審理時證稱：「（辯護人問：同意
書上的名字、印章是否所所親簽及所蓋？）是」（見原審法院卷2第174頁）、「（被告甲○○問：你剛才說同意書是你寫的，你知否內容？）我不曉得」（見原審法院卷2第176頁至第177頁）、「（檢察官問：你不知道同意書內容，為何要簽名、蓋章？）甲○○要我蓋的」、「（檢察官問：為何甲○○要你蓋，你就蓋？）我不知道，那是統戰的工具」、「（檢察官問：你為何認為是統戰的工具？）因我本身是共產黨」等語（見原審法院卷2第181頁），是丙○係因被告甲○○之要求，而於同意書上簽名蓋章，其並不知道該同意書之內容，並稱因其本身是共產黨，而那是統戰之工具，而簽立同意書等情。
④至辯護人辯稱：丙○係高中補校畢業，曾服過兵役，足
見其智能非低，應足堪瞭解贈與之意義云云，惟丙○是否有贈與之能力，自應以贈與當時之狀態為準，核與丙○之學歷、兵役狀況等，均屬無涉，辯護人前揭抗辯，自無理由。又丙○之父姜光煜固於88年12月10日書立切結書載明：「授權被告乙○○於其死後，全權處理、照顧丙○、 姜瑪麗 生活及財產管理等事宜」（見90年度他字第3088號偵查卷第121頁），惟依該切結書之內容，僅係授權被告乙○○全權處理其財產之「管理事項」，不僅未授權其「處分」財產，亦未同意贈與予被告乙○○，乃被告乙○○竟將該財產移轉至其名下，並將部分不動產設定扺押權予被告戊○○（詳後述），顯不符姜光煜書立切結書之本意，自不能據該切結書為有利於被告3人之認定。
⑤綜上，被告甲○○等3人顯係利用丙○之精神耗弱，不知
簽名之意義，而要求丙○簽立財產贈與被告乙○○之同意書，並以夫妻贈與為原因，將前揭財產移轉登記於被告乙○○所有後，再將部分不動產設定抵押予被告戊○○（詳後述），應可認定，顯見被告等3人就此部分準詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔。被告甲○○辯稱：
丙○要求伊幫忙寫同意書，當時丙○之精神狀況正常云云，顯與事實不符，不足採信。
㈡犯罪事實二部分
⑴被告乙○○以夫妻贈與原因取得上開7筆不動產後，先於
90年1月16日，以乙○○名義為債務人，並以其所有之丙房地由甲○○製作土地登記申請書及抵押權設定契約書，持向鹽埕地政事務所申請辦理設定第2順位220萬元抵押權登記，復於同年1月17日，以乙○○名義為債務人，並以其所有之丁房地，由甲○○製作土地登記申請書及抵押權設定契約書，持向仁武地政事務所申請辦理設定第1順位370萬元抵押權登記等情，為被告3人所自承，並有鹽埕地政事務所93年8月9日高市地鹽字第0930005616號函暨所附之土地登記申請書及扺押權設定契約書各1份在卷可證（見原審法院卷2第259頁、第268頁至第271頁）。
⑵被告戊○○是否曾借款予被告乙○○1節，查被告戊○○於
90年10月5日警詢時供稱：因乙○○、丙○婚後沒有工作，被告乙○○88年10月25日起陸續向伊借約100萬元，沒開本票及借據，有拿高雄市前金丙房地及丁房地設定抵押500萬元，是被告甲○○去辦理的等語（見警卷第3頁反面、第4頁正面）；嗣於90年12月6日檢察官偵訊時供稱：被告乙○○陸陸續續向伊拿錢，目前欠伊100餘萬元，設定220萬及
370萬元之抵押權是預先設定，並無真正欠如此多債務等語（見偵1卷第37頁正面）；被告乙○○於90年12月6日檢察官偵訊時供稱：有向被告戊○○借錢，因伊要照顧伊與丙○的生活，陸陸續續借款到目前大約有向被告戊○○借了100餘萬元，伊每次都向被告戊○○借1萬餘元，最多時1次拿5萬元等語（見偵1卷第35頁反面），嗣於92年8月1日被告戊○○、乙○○始具狀陳稱：因被告乙○○所有之高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋需整修，乃於89年1月間委請 黃進枝 前來整修，花費81萬元由被告戊○○代為支付工程款81萬元等語，並提出估價單1紙為證（見原審法院1第116頁），倘被告戊○○確有代墊81萬元前述修繕費用之情事，為何其等2人歷經警詢、偵訊過程，均僅模糊表示被告乙○○陸陸續續向被告戊○○借款，且均未能提出確切之資金流向證明，而就該筆高達81萬元之債務則隻字未提，顯與常情有違。況倘如被告乙○○所述，因伊與丙○均無工作，故向被告戊○○借款供生活所需，則被告乙○○之經濟狀況不寬裕之情形下，豈可能自88年12月14日結婚後，短期內即需借用高達100萬元之借款供生活所需，亦與常情有違。被告戊○○、乙○○於本院審理中又改稱：確實有債權債務存在，是因購買傢俱及修繕房屋所需之費用云云，不僅與前供述不一致，且豈可能僅因購買傢俱及修繕房屋或其他之借支，於短期內即前後借用590萬元之理？⑶再被告乙○○於89年12月6日向彰化銀行七賢分行借得200
萬元，借款期間自89年12月6日起至104年12月6日止，第37個月起按月本息平均攤還，被告乙○○自91年5月27日起因延滯繳息6個月等情，有彰化銀行七贀分行93年8月23日彰七贀字第2177號函暨所附之借款資料在卷可證（見原審法院卷2第288頁至第293頁），而被告乙○○於原審法院93年11月4日審理時亦供稱：伊並有還錢給被告戊○○，因伊把名下土地設定抵押權給被告戊○○，彰化銀行撥下來的錢，用於修繕高雄市○○○路○○巷○○號房屋，花了100萬元左右，其餘100萬元沒有印象，現在已不在了等語（見原審法院卷3第106頁），核與被告乙○○前述向被告戊○○借用81萬元修繕該房屋，歧異甚大，益證被告戊○○、乙○○辯稱：被告乙○○向被告戊○○借用81萬元修繕房子1節，難以採信。又倘被告乙○○確有積欠被告戊○○約100萬元之債務，被告乙○○理應於適當時機返還借款，豈有如其所述，僅將名下土地設定抵押權於被告戊○○，且忘記其向彰化銀行借得之100萬元用於何處之理。再參以被告戊○○既知將被告乙○○設定扺押權登記，以保障自己之權利，且其夫即被告甲○○身為代書，應知悉該抵押權之設定，並不能證明當事人間之債務關係存在，其為何未與被告乙○○簽定借款契約，或由被告乙○○書立借據，以確保債權，亦與常情有違。
⑷綜上，被告戊○○、乙○○辯稱：被告乙○○向被告戊○
○借款1節，尚難採信。既被告乙○○未積欠被告戊○○任何債務，則被告甲○○於90年1月16日，以被告乙○○名義為債務人，並以被告乙○○所有之丙房地由甲○○製作內容不實之土地登記申請書及抵押權設定契約書，持向鹽埕地政事務所）申請辦理設定第2順位220萬元抵押權登記，復於同年1月17日，以被告乙○○名義為債務人，並以其所有之丁房地，由被告甲○○製作內容不實之土地登記申請書及抵押權設定契約書，持向仁武地政事務所申請辦理設定第1順位370萬元抵押權登記，均使地政事務所不知情之承辦公務員將不實之抵押權設定事項，據以登載於其職務上所掌之土地及建物登記簿上，足以生損害於地政機關對於土地及建物登記管理之正確性，至為明確。
㈢綜上所述，被告3人所辯上情，純屬卸責之詞，均不足取，本件事證明確，被告3人犯行均堪認定。
三、按地政事務所對人民申請案件，雖應依法審查，然對該申請案本身之內容是否屬實，並無審查之權，亦無從審查，人民以虛偽之事項申請，公務員依法即應登載於公文書上。核被告3人就事實1所為，係各犯刑法第341條第1項之準詐欺罪；被告3人就事實2所為，係各犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告3人就事實1、2所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○、戊○○、乙○○3人就事實2部分，其前後2次行為（90年1月16日及90年1月17日前後2次），均時間緊接，所犯罪名同一，顯係各基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，各論以1罪。被告甲○○、戊○○、乙○○前後所犯準詐欺及使公務員登載不實犯行間，有方法結果牽連關係，應從一重之準詐欺罪處斷。公訴人認被告戊○○前後所犯2罪間，犯意各別，應予分論併罰；就被告甲○○、乙○○前後所犯2罪間，未敘明其有方法結果之牽連關係；均有未洽。又被告戊○○曾於83年間因過失傷害案件，經本院判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑，於85年6月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑。
四、原審就被告甲○○上開部分據以論罪科刑，固非無見。惟查被告甲○○就被訴將姜光煜所有之坐落高雄縣○○鄉○○段
665之51號地號土地，設定300萬元之抵押權登記部分，並不構成犯罪，詳如後述，原判決認此部分應另成立行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪，與上開部分分別有連續及牽連關係，尚有未洽。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕；被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪；均指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於甲○○連續行使偽造私文書部分（即甲○○判決第2部分）及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪動機、目的及行為手段，對地政管理之正確性，其身為專業代書，卻同謀犯罪欺騙精神耗弱之丙○，並負責主要文書處理，犯罪情節甚重，又本件犯行，致丙○之財產受有極大損害，於犯罪後卸責飾詞，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。
五、原審就被告戊○○、乙○○2人關於準詐欺牽連使公務員登戴不實部分，因依刑法第28條、第56條、第216條、第214條、第341條第1項、第55條、第47條、第74條第1款，罰金罰緩提高標準條例第1條前段之規定，並審酌被告2人犯罪之動機、目的及行為手段，對地政管理之正確性，被告戊○○曾有犯罪前科猶再犯罪，及被告2人因本件犯行，致丙○之財產受有極大損害，而被告乙○○並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證， 素行 尚稱良好，分擔本件犯罪行為部分非多，情節較輕，但基於私利而與父母共犯本罪，且被告2人於犯罪後均卸責飾詞，毫無悔意等一切情狀，量處被告戊○○有期徒刑1年4月，被告乙○○有期徒刑1年2月。並以被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，其因失慮未周，觸犯刑典，且其患有憂鬱症及邊緣人格，有長庚醫院診斷證明書在卷可證（見原審法院卷2第359之4頁），經此偵審程序及受刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認以暫不執行其刑為當，併予宣告緩刑5年。併敘明被告戊○○與案外人 羅潘秋蘭 基於偽造文書之概括犯意聯絡，於
88年12月間起至89年2月1日止，連續多次行使偽造私文書，騙取羅潘秋蘭養母 陳潘清娘 所有之土地，並經本院以90年度上訴字第291號判處被告戊○○有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定，有該判決書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，惟該件犯罪與本案一連串詐騙丙○之名下財產之行為，於時間上已難認有緊接性，且係被告乙○○與丙○結婚後，而騙取丙○名下之財產，手法亦不相同，顯係被告戊○○另行起意所為，與前開犯罪並無連續犯之裁判上1罪關係等情。其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨，以原審就此部分量刑過輕；被告戊○○、乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪；均指摘原判決此部分不當，均為無理由，均應予駁回。
六、公訴意旨另以：被告甲○○為掩飾被告乙○○與丙○無效之婚姻，及不法取得丙○不動產之犯行，復基於偽造文書之犯意，於89年7、8月間，乙○○已取得丙○之丙房地等7筆不動產後，自行立下日期為88年10月25日及88年12月10日之同意書及切結書各1份，在未得姜光煜之同意下，竟在「立同意書人」欄及「立切結書人」欄下偽造「姜光煜」之署押，足生損害於姜光煜，因認被告甲○○涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書之犯行等語。經查：
㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例可資參照。
㈡經原審法院向高雄市政府新興區戶政事務所（以下簡稱新興
戶政事務所）調取姜光煜簽親「姜光煜」字樣之印鑑登記申請書及印鑑卡各1份，囑託法務部調查局以歸納分析法及特徵比對法鑑定結果認：88年10月25日同意書上立同意書欄內「姜光煜」之簽名，與前開申請書及印鑑卡「姜光煜」簽名之筆劃特徵相同，有該局93年6月23日鑑定通知書及前開印鑑登記申請書、印鑑卡及同意書在卷可證（見原審法院卷2第145頁至第146頁、第150頁至第151頁、偵1卷第121頁），顯見，上開同意書上立同意書欄內「姜光煜」之簽名，應係姜光煜本人所親簽，被告甲○○應無偽造上開「姜光煜」署押之情事。又88年12月10日切結書上立切結書人欄內之「姜光煜」之簽名，經法務部調查局鑑定結果認與新興戶政事務所姜光煜簽親「姜光煜」字樣之印鑑登記申請書、印鑑卡，及臺灣銀行綜合存款定書、印鑑掛失暨更換印鑑申請書上「姜光煜」之簽名，有部分筆劃特徵相似，但亦有相異之特徵，其原因究係切結書上立切結書人欄內「姜光煜」之簽名為他人所仿寫或同1人筆跡之變異，由於樣本數量不足，故歉難鑑定，有該局同前之鑑定通知書在卷可稽，則經上開鑑定結果，既不能證明被告甲○○有偽造切結書上立切結書欄內「姜光煜」之簽名，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告甲○○之認定。
㈢至法務部調查局92年2月24日調科貳字第09200035760號鑑
定通知書（見臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第1023號卷第13頁）雖認：前開同意書第2行之「姜光煜」簽名與同意書人欄「姜光煜」簽名之字跡筆劃特徵相同、前開切結書第二行之「姜光煜」簽名與立切結書欄「姜光煜」簽名之字跡筆劃特徵相同，有鑑定通知書1份在卷可證（見偵2卷第13頁），惟被告甲○○於偵訊中固自承：姜光煜先於88年10月25日製作同意書，另於同年12月10日書立切結書1節（見
1卷第37頁反面、第38頁正面），被告甲○○並未明確說明同意書及切結書第2行「姜光煜」之字跡係被告甲○○所書寫，而被告甲○○於原審法院復辯稱：上開同意書及切結書內容及簽名欄之「姜光煜」字跡均係姜光煜所簽等語，則上開同意書及切結書第2行「姜光煜」之字跡，究係被告甲○○或姜光煜所為既有爭執，是上開鑑定結果僅能證明：同意書第2行之「姜光煜」簽名與同意書人欄「姜光煜」簽名、切結書第2行之「姜光煜」簽名與立切結書欄「姜光煜」簽名，均係同1人所為，尚不能據此認定被告甲○○偽造「姜光煜」之署名，而為不利於被告甲○○之認定。
㈣綜上所述，依卷內之相關證據資料，被告甲○○是否於前開
同意書及切結書內偽造姜光煜之署名1節，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，致使本院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告甲○○之認定，且公訴人復未就此部分之犯罪事實，盡其實質舉證責任，說服法院以形成被告有罪之心證，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分有牽連犯之一罪關係（見原審法院卷2第339頁），原判決就此部分不另為無罪之諭知，並無不合。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠甲○○、戊○○2人共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知丙○並無向戊○○借用任何款項，竟於民國87年3月間，以丙○名義為債務人，並以其所有之位於高雄縣○○鄉○○段○○○號地號土地（以下簡稱為甲土地，登記名義人為己○○），由甲○○製作不實之土地及建築改良物抵押權設定契約書，持向高雄縣美濃地政事務所申請辦理設定300萬元抵押權登記，使該地政事務所不知情之承辦公務員將上開不實之抵押權設定事項，據以登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於地政機關對於土地、建物登記管理之正確性及丙○。㈡甲○○復另行起意，明知姜光煜並無向渠借用任何款項，竟於89年5月15日，以姜光煜名義為債務人，並以其所有之位於高雄縣○○鄉○○段
665之51號地號土地（以下簡稱為乙土地，登記名義人為姜光煜），由甲○○製作不實之土地及建築改良物抵押權設定契約書，持向高雄縣美濃地政事務所申請辦理設定300萬元抵押權登記，使該地政事務所不知情之承辦公務員將上開不實之抵押權設定事項，據以登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於地政機關對於土地、建物登記管理之正確性。因認被告甲○○、戊○○2人就㈠部分共同涉犯刑法第214條之罪嫌；被告甲○○就㈡部分涉犯刑法第214條之罪嫌云云。
二、經查：㈠甲○○、戊○○2人被訴於民國87年3月間，以丙○名義為
債務人，並以其所有之位於高雄縣○○鄉○○段○○○號地號土地，設定300萬元抵押權登記部分：
⑴被告戊○○於87年3月間，以丙○及己○○為債務人，被
告戊○○為權利人，由被告甲○○偕同被告戊○○持蓋有丙○、己○○等人印文之土地登記申請書及扺押權設定契約書，向美濃地政事務所辦理甲土地300萬元之扺押權設定登記1節，業據被告甲○○、戊○○供承在卷，並有美濃地政事務所93年8月11日美地一字第0930005530號函暨所附之土地登記申請書及扺押權設定契約書各1份在卷可稽（見原審法院卷2第241頁至第245頁），上開確有設立抵押權登記之事實，堪以認定。
⑵被告戊○○辯稱：姜光煜曾向其借款約300萬元，而提供
丙○所有之甲土地設定扺押權云云。被告戊○○於檢察官偵訊、原審審理中所供前後固前後相互歧異，其所為之辯解固亦與常情不符，且證人 王忠 居於原審法院93年11月4日審理時證述：「（審判長問：你與姜光煜是否認識？）我自小家境不好，在孤兒院出出入入時認識姜光煜，姜光煜有時會在孤兒院當牧師，是他把我們帶大的，姜光煜很照顧我們，在他過世前4、5年前（約85年間），他說他有4個小孩，有2個已死亡，有2個小孩笨笨的，請我幫忙照顧，他有1塊土地（在前開土地旁邊）給我們耕作並搭農舍，要我們照顧他的2個小孩」、「（審判長問：據你了解，姜光煜財力狀況？）民國84年間我要介紹他賣土地，他說他在高雄還有2間房子、現金60萬元，不需賣土地」、「（審判長問：姜光煜87年間到他死亡，其財力狀況？）不了解，只知道他很有錢，他在拷潭還有1間房子，都會請我去打掃，會給我工資500至1000元」等語（見原審法院卷3第65頁至第66頁），而證人 王忠居 既與姜光煜往來頻繁，應可瞭解姜光煜之經濟狀況，是其證述姜光煜經濟狀況良好之情，應可採信等情，固均堪認定。
⑶惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪
事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例可資參照。查本件甲土地於抵押權設定登記時，所有權人登記為證人己○○，此有抵押權設定登記申請書1份附於原審院可稽（原審卷
2第245頁），據證人即己○○之兄王忠居於原審審理中證稱：「（審判長問：系爭土地在你母親過世後，如何辦理繼承過戶？）我母親在世前說他把土地賣給姜光煜，因姜光煜沒有自耕農身分，所以沒有過戶，64年間我當兵時，母親有交代系爭3分的土地連同附近的1甲8分8的土地已出售16萬元。我母親過世後，我有問代書甲○○，他說我們兄弟要先有1人繼承（由己○○繼承，其他人都拋棄繼承），再移轉給姜光煜，手續是甲○○辦理的。當初我母親過世，甲○○說過戶手續總須40萬元，為了方便，以我們兄弟1人名義繼承再過戶給姜光煜」、「（審判長問：87年3月2日過戶時辦理抵押設定300萬元，債務人是己○○及丙○，你知否？）我不知道」、「（審判長問：甲○○有無告知，為何要把己○○列為債務人？）沒有此事，沒有借這筆錢，我們當初也沒有同意」、「（審判長問：契約書是否經過你們同意而簽的？）我們只同意把土地過戶給姜光煜，不知道有設定的事」、「（辯護人問：這份同意書是否己○○之筆跡？）是的，但簽名是為了要過戶土地，不是要設定借錢的」、「（辯護人問：你既然不知道設定借錢的事，為何知道己○○為了過戶而簽同意書？）我們只知道要把土地過戶給人家，甲○○叫我們簽什麼我們就簽」等語（見原審法院卷3第62頁至64頁），及證人己○○於原審法院同日審判期日證述：「（審判長：問你簽同意書時，是否了解內容之意思？）簽名是我的，但我沒有印象有簽這張同意書」等語（見原審法院卷
3第64頁），依證人王忠居、己○○前開證述觀之，足見本件土地原係證人王忠居、己○○母親所有，其後出售於姜光煜，但因係屬農地，不能移轉登記至姜光煜名義而未辦理所有權移轉登記，其後因繼承關係，移轉登記於己○○所有。嗣至87年3月3日始由戊○○以己○○、丙○為債務人，己○○為義務人，設立登記為抵押債權人；並於87年3月12日將該所有權移轉登記為丙○所有，此有各土地登記簿附卷可參（按該同意書已載明抵押債務與己○○無關，見原審法院卷3第33頁，是本件將己○○列為債務人，應不致生損害於己○○）。則本件設立登記既需證人己○○之協同辦理，並申請印鑑證明書（原審法院卷2第
248頁），證人己○○復於原審審理中證稱：「認識甲○○，但沒有經常往來也沒有金錢的往來。」；於本院審理中證稱：「（簽契約是何人拿給你簽的？）是我哥哥王忠居」云云，證人己○○係屬心智正常之人，則本件如非經姜光煜之授意、要求，證人己○○豈會無緣無故將其所有之土地提供被告甲○○設定抵押權予戊○○？且被告甲○○亦提出姜光煜簽名蓋章之委任授權書1份（見原審法院卷3第33頁反面），證明姜光煜曾委託其辦理甲土地之扺押權設定登記，被告甲○○、戊○○就此部分之辯解，尚堪採信。
⑷此外，本院復查無其他確切證據，足資證明被告就此部分
有虛偽登記之情形，尚難僅憑被告戊○○前後供述互不一致，遽行推定被告等犯罪，被告甲○○、戊○○此部分被訴犯罪，均尚屬不能證明。
㈡甲○○被訴於89年5月15日，以姜光煜名義為債務人，並以
其所有之位於高雄縣○○鄉○○段665之51號地號土地，辦理設定300萬元抵押權登記部分：
⑴被告甲○○於89年5月間，以姜光煜為債務人，被告甲○
○為權利人，由被告甲○○持土地登記申請書及扺押權設定契約書，向美濃地政事務所辦理土地抵押權設定登記1節，為被告甲○○所不爭執，並有美濃地政事務所93年8月11日美地一字第0930005530號函暨所附之土地登記申請書及扺押權設定契約書各1份在卷可稽（見原審法院卷2第241頁、第251頁至第254頁），右開事實堪以認定，先予說明。
⑵訊據被告甲○○矢口否認有前開犯行，辯稱：伊與姜光煜
交往長達二十多年之久，雙方素有金錢借貸關係，於八十九年四月十五日伊與姜光煜會算債務結果，雙方同意以三百萬元為債務總額」等語。
⑶經查被告甲○○雖未能提出其於89年4月15日與姜光煜會
算之相關借款資料，固與常情有違，惟按被告甲○○已提出姜光煜、丙○、姜瑪麗等3人於89年4月15日簽發之面額300萬元本票1紙，以證明姜光煜確有積欠伊300萬元，此有本票1紙在卷可證（見原審法本院卷1第114頁），雖衡以常情，倘姜光煜確積欠被告甲○○甲○○300萬元，為何須其精神障礙疾病之子女丙○、姜瑪麗於本票上簽名或蓋章，顯與常理有違，故該本票中關於丙○、姜瑪麗2人之簽名之真實性已屬可疑，但就姜光煜部分，則既為姜光煜之簽名，是就姜光煜部分，尚難認屬虛偽。且該抵押權確係姜光煜於登記前數日始前往戶政機關聲請印鑑證明，此有姜光煜之印鑑證明1份可證（見原審卷2第
256頁），而姜光煜係心智正常之人，若未同意設定抵押權，豈會設定抵押權予被告甲○○？再查該抵押權之權利範圍為20分之11，此有該抵押設定契約書可參（見原審卷
2第253頁），如被告甲○○係虛偽設定，又何以會僅設定其中之20分之11，而不設定全部？更何況被告甲○○復提出姜光煜簽名蓋章之委任授權書1份（見原審法院卷1第115頁），證明姜光煜曾委託被告甲○○辦理乙土地之扺押權設定登記，是被告甲○○就此部分之辯解亦尚堪採信。
⑷此外，本院復查無其他確切證據，足資證明被告就此部分
有虛偽登記之情形，被告甲○○此部分被訴犯罪，亦尚屬不能證明。
三、原審未查，就上開部分均為被告甲○○、戊○○有罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由；被告甲○○、戊○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於甲○○行使偽造私文書部分（即原判決就甲○○之第1部分）、戊○○行使偽造私文書部分及其定應執行刑均撤銷改判，另為被告甲○○、戊○○此部分被訴犯罪均無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第56條、第214條、第341條第1項、第55條、第47條，罰金罰緩提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國94年6月9日
刑事第九庭審判長法官張明松
法官郭玫利法官任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官就甲○○部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
乙○○部分不得上訴。
被告等不得上訴。
中華民國94年6月9日
書記官蘇恒仁附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第341條(準詐欺罪)意圖為自己或第3人不法之所有，乘未滿20歲人之知慮淺薄，或乘人之精神耗弱，使之將本人或第3人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第3人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。