裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1675號刑事判決
裁判日期：民國109年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1675號上訴人即被告 林光 仁選任辯護人 賴忠明 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴緝字第34號中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第3317號、第8189號、第10185號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 林光仁 明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上及販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所有之蘋果廠牌Iphone手機（搭配門號0000000000號）連接網路及下載通訊軟體「Line」及「微信」，作為與購毒者聯絡毒品交易事宜之工具，先後於如附表一編號1至15「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予如附表一編號1至15「販賣對象」欄所示之人，且向各該購毒者收取如附表一編號1至15「交易金額」欄所示之價金而完成毒品交易。嗣經警於民國104年1月28日，持原審法院核發之搜索票及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽發之拘票，前往林光仁當時位在臺中市○○區○○路0段0號25樓之15之住處執行搜索，及在臺中市○○區○○○○街○號前對其附帶搜索，扣得如附表二編號1至4所示之物，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查上訴人即被告林光仁（下稱被告）就其本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。
二、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告及其辯護人、檢察官於原審及本院審理時均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵3317卷第81頁反面至85頁、原審訴字卷第253頁反面、原審訴緝卷第40頁、本院卷第9至13頁），且經證人即購毒者張○○、張○○、施○○、吳○○於警詢及偵訊中證述綦詳（見警卷第104至109頁、第111至112頁、第145至146頁、第148至161頁、第200至203頁；偵3317卷第297至299頁、第306頁反面至307頁、第343至344頁；偵8189卷第24至25頁、第27至38頁），並有通訊軟體「微信」ID：speak680、暱稱「kuperlin」與張○○之通訊監察譯文及翻拍照片、原審法院104年聲搜字第145號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、104年1月28日臺中市○○區○○○○街○號查獲被告涉嫌持有第三級毒品愷他命案現場照片、檢測被告所持有之第三級毒品愷他命之照片、扣案物照片、103年12月23日臺中市○區○○路與五常街口蒐證照片、103年12月24日臺中市○○區○○○道朝馬陸橋蒐證照片、103年12月24日臺中市○區○○○路與福明街口7-11前蒐證照片（見警卷第26至40頁、第50至54頁、第56至59頁、第82至88頁、第96頁、第113至117頁）、內政部警政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第1040014126號鑑定書、手機通訊軟體「LINE」暱稱「天天」畫面之翻拍照片、扣自張○○之愷他命毒品1包之檢測照片、通訊軟體「微信」暱稱「kuperlin」自103年10月10日上午1時40分起至103年12月24日上午2時54分通聯之翻拍照片、施○○手機通訊軟體「LINE」暱稱「KuperLin」畫面翻拍照片、104年1月22日臺中市○○路○段○○○○○號前監視器畫面翻拍照片及行駛路線交易地點示意圖（見警卷第103頁、第131頁、第193頁反面至196頁、第207頁）、103年8月14日臺中市○區○○路○○○號「全家便利商店」附近監視器錄影畫面翻拍照片及交易地點示意圖（見偵8189卷第15至17頁）等附卷可稽，及如附表二編號1至4所示之物扣案為憑，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡、按販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告上開各次毒品交易之行為，均已向買方收取價金，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審訴緝卷第40頁），核均屬有償交易行為，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理，足認被告主觀上確具有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所為15次販賣第三級毒品之犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。
二、新舊法比較：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，並於同年月6日施行，嗣後與同條例第17條第2項之規定，復經總統於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：
㈠、104年修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；嗣109年再度修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併新臺幣1千萬元以下罰金。」，是104年修正後條文將刑度提高為7年以上有期徒刑，109年修正後條文則將法定罰金刑上限提高，兩次修正對被告均無較有利。
㈡、109年修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。本件被告犯如附表一所示之各次犯行，業據其於偵查中、原審及本院審理時均自白犯行，是依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，均有該條項減輕其刑之適用。亦即修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告並無較有利之情形。
㈢、綜上比較之結果，以適用被告行為時即104年修正前之法律對被告最為有利；依上揭說明，自應整體適用被告行為時即104年修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。
三、論罪及刑之減輕事由：
㈠、核被告如附表一編號1至15所為，均係犯104年修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告為警查扣如附表二編號3所示之第三級毒品愷他命，驗前淨重49.44公克，純度90%，驗前純質淨重約44.49公克；如附表二編號4所示之第三級毒品愷他命，驗前淨重49.69公克，純度85%，驗前純質淨重約42.23公克，有內政部警政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第1040014126號鑑定書（見警卷第103頁）在卷可佐，是被告持有純質淨重20公克以上之第三級毒品後進而販賣，其持有之低度行為應為最後一次販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。再被告所犯上開15罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒販自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告就如附表一編號1至15所示犯行，於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，業如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。經查，警方固於103年12月23日至同年月25日跟監、蒐證而發現被告與車牌號碼000-0000號自用小客車之不詳駕駛人進行毒品交易情事，然當時警方尚未確知前述出售毒品予被告者之真實身份，嗣於104年1月28日被告遭警方查獲，始供述及指認其購買毒品之上手實為 何俊穎 等事實，有臺中市政府警察局第三分局員警職務報告在卷可佐（見原審訴字卷第171頁），而何俊穎所犯於103年12月24日凌晨1時30分許，販賣200公克第三級毒品愷他命予被告之犯行，嗣亦經檢察官併同本案提起公訴，且經原審法院判刑確定等情，有臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第3317、8189、10185號起訴書、原審法院104年度訴字第454號刑事判決附卷可參（見原審訴字卷第2至7頁、第211至220頁反面），堪認警方係因被告之供述而查獲被告之上手何俊穎無訛，此部分復經原審法院函詢臺灣臺中地方檢察署，據覆稱略以：本件因被告於偵查中之供述，進而查獲其毒品上手何俊穎等語，有該署104年6月17日中檢 秀叔 104偵3317字第061318號函存卷可考（見原審訴字卷第40頁）。再者，被告於原審準備程序時陳稱：伊本身沒有吸食愷他命等語（見原審訴字卷第254頁），且其於103年12月24日凌晨1時30分許，向何俊穎購入之第三級毒品愷他命達200公克之多（惟僅先取得170公克），則其購入之第三級毒品愷他命應均係用以出售予他人使用，足堪認定。準此，本件被告於103年12月24日凌晨1時30分許向何俊穎購入而取得170公克愷他命後之販賣愷他命犯行即如附表一編號2、3、12至14所示各次犯行，均應認被告業已供出毒品來源，且因而查獲，應依前開規定予以遞減輕其刑。
四、本院之判斷：
㈠、被告犯如附表一編號1至15所示犯行，原審認被告犯罪事證明確，適用104年修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款規定，以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，被告明知愷他命毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，實應嚴加非難，然被告犯後尚知坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其本件犯罪手段、獲取之利益，及其自承為高中肄業之教育程度、之前從事服務業、未婚、與父親同住、父親因身體不好而需自費就醫、家庭經濟狀況不好（見原審訴緝字卷第41頁）等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑，並定其應執行有期徒刑4年；復敘明沒收部分：⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。⒉綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是查：①扣案如附表二編號3、4所示之白色細晶體，經送驗後，均檢出含第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局104年3月9日刑鑑字第1040014126號鑑定書可考（見警卷第103頁），為違禁物，且各該毒品係被告本件販賣毒品所剩之物，此為被告於原審審理時所自承（見原審訴緝字卷第39頁），爰依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，均應於被告最後一次販毒犯行（即如附表一編號3所示）罪刑項下宣告沒收。至用以盛裝上開扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之第三級毒品殘留，應併予宣告沒收；鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。②扣案如附表二編號2所示之行動電話1支，係被告作為本件販賣毒品聯絡之用，業經被告於原審審理時所自承（見原審訴緝字卷第39頁），則依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告所犯如附表一編號1至15之罪刑項下諭知沒收。③本件被告如附表一編號1至15所示之販賣第三級毒品犯行，均已向購毒者收取如附表一「交易金額」欄所示之價金，已如前述，則各該款項均係其販賣毒品之犯罪所得。又本件如附表一編號3所示，被告於104年1月28日凌晨1時10分許，販賣愷他命予張○○後，旋於同日凌晨4時45分許為警查獲，警方且在被告住處查獲現金新臺幣（下同）4萬2200元，有臺中市政府警察局第三分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可證（見警卷第48頁、第51至54頁），而被告於原審審理時供稱：扣案之現金有部分為伊之員工的薪水，與本案無關，伊販賣毒品之所得也有在其中等語（見原審訴緝字卷第38頁、第39頁），堪認被告如附表一編號3所示販賣毒品所得之現金（即附表二編號1所示之物），其尚未及進行處置前，即遭警方查扣在案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯如附表一編號3所示之罪刑項下宣告沒收；至被告如附表一編號1、2、4至15所示販賣毒品所獲取如「交易金額」欄所示之販毒所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。④至扣案之其餘現金，則無證據足認為被告本件販賣毒品所得，均不予宣告沒收，附此敘明。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：查被告於偵訊、原審準備程序及審理中對本案犯罪事實均坦承不諱，並於警詢中供出毒品來源係向案外人何俊穎所購買，原審卻僅就被告於103年12月24日凌晨1時30分許之後之販賣愷他命犯行（即如原審判決附表一編號2、3、12至14所示），認已供出毒品來源因而查獲，依法予以遞減輕其刑，然被告於103年I2月24日凌晨1時30分許「之前」（即如原審判決附表一編號1、4至11、15所示）所販賣之愷他命來源，同樣係向案外人何俊穎所購入，並於警詢中為供述，則檢調單位是否已據被告於警詢中所指述案外人何俊穎除前述外之其餘販賣愷他命犯行另外進行偵辦？偵辦之結果又如何？乃攸關被告就原審判決附表一編號1、4至
11、15所示之犯行有無毒品危害防制條例第17條第1項規定定減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，而為法院應依職權予以調查者，並不待被告有所主張或請求，詎原審就以上疑點，未予調查究明，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查的違背法令情形存在等語。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。查被告固於104年1月28日警詢中供述其遭警方查扣之第三級毒品2小包係伊向一名綽號「平」之男子購買，平時均是用手機通訊軟體「微信」進行聯繫等語（見警卷第3頁）；於104年1月28日偵查中供述扣案愷他命2包是其於103年12月24日凌晨1點30分，在臺中市○○區○○路與成都路交岔口以75,000元的價格向何俊穎購買等語（見偵3317卷第81頁反面）；於104年4月24日偵查中供述：「（問：你前於偵查中指稱所扣案的愷他命是於103年12月24日1時30分許，在臺中市○○區○○路與成都路口，以75,000元的價格，向綽號『平』的男子購買170公克的悝他命？）是的，綽號『平』的男子就叫做何俊穎。（問：《提示現場蒐證畫面》是否是你與何俊穎交易毒品的現場及經過？）是的，何俊穎所駕駛的車輛車號為000-0000，我們見面之後，我獨自進入其所駕駛車輛的後座，我將75,000元現金交給他，他將我所購買的愷他命分成4包給我，總重量是170公克，毒品的重量是何俊穎親自告訴我的，原本應該交給我200公克的愷他命，但這次少了30公克，何俊穎對我表示下次會補給我。」等語（見偵8189卷第20頁反面）；綜上被告所述可知，被告縱有供述其本件扣案之愷他命2包係向何俊穎於103年12月24日凌晨1時30分許，在臺中市○○區○○路與成都路口，以75,000元價格所購買，然在此之前被告所販售之第三級毒品愷他命究係向何人購買，並未明確指述，且何俊穎亦僅因「於103年12月24日凌晨1時30分許，在臺中市○○區○○路與成都路口，以75,000元價格」販售第三級毒品愷他命予被告之犯罪事實為警查獲而經檢察官併同本案提起公訴，復經原審法院判處罪刑確定，已如前述，則被告以其於103年I2月24日凌晨1時30分許「之前」即如原審判決附表一編號1、4至11、15所示販賣之愷他命，亦均係向何俊穎所購入云云，實為先前警詢、偵查中所未曾供述之內容，況依何俊穎之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院卷第67至70頁），其並未有其他販賣毒品案件現由檢警機關偵辦中，是縱被告前揭所指屬實，亦因時過境遷，除被告之單一指述外，並無其他積極證據足資證明被告確有於103年I2月24日凌晨1時30分許「之前」向何俊穎購入本件如附表一編號1、4至11、15所示供販賣之愷他命毒品；是被告本案如附表一編號1、4至11、15所示犯行自均無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈣、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及被告之教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，復就被告全部犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就如附表一編號2、3、12至14所示犯行依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑，已使被告相當程度獲有法定減輕之寬典，且其依法減輕其刑後之刑度，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀，尚難謂有情輕法重，情堪憫恕之情事，且依被告犯罪行為之目的、動機，暨其販賣之愷他命次數非少，所持有待販售之愷他命數量非微，犯罪情節非輕，對社會之危害遠大於一般零星、小額之毒品交易，復綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告為智識正常之成年人，並非不知毒品危害甚大，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告本案所示15次販賣第三級毒品犯行，其法定最輕本刑均為有期徒刑5年，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑2年6月，嗣部分犯行再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑為有期徒刑10月，均核無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告所犯上開15罪，所量處之刑均尚屬適法，無違比例原則，要難指為違法。是被告上訴意旨猶謂原審未就部分犯行適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑、量刑過重及請求從輕量刑等理由，指摘原判決不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國109年9月23日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國109年9月23日附表一：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────────────┬─────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│販賣毒品模式│交易金額│││││││（新臺幣）│├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│1│張○○│103年12月│臺中市東區│張○○於當日先以通訊軟體LI│1,200元││││24日凌晨0│進化路與福│NE與代號「天天」之林光仁│││││時43分許│明街口│聯繫後，張○○隨即徒步至現│││││││場，林光仁則獨自駕駛車牌號│││││││碼0000-00號自用小客車到現│││││││場，雙方見面後，張○○進入│││││││由林光仁駕駛之前揭自用小客│││││││車副駕駛座，並將現金1200元│││││││交付林光仁，林光仁則當場將│││││││1 包愷 他命交付張○○。 張俊 │││││││光取得愷他命後隨即下車獨自│││││││徒步離開現場返回住處。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│2│張○○│103年12月│臺中市東區│同上│1,200元││││24日晚上9│進化路與福││││││時8分許│明街口│││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│3│張○○│104年1月28│臺中市東區│同上。警方同日自張○○身上│1,200元││││日凌晨1時│進化路與福│ 扣得愷 他命2小包，其中1包毛│││││10分許│明街口│重2.5公克即為當日向林光仁│││││││購得而持有（另1包毛重0.3公│││││││克為約半年前在臺中市東區十│││││││甲路與 三賢 路口向綽號「阿弟│││││││仔」之男子購得而持有）。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│4│張○○│103年9月13│臺中市五權│張○○於當日先以通訊軟體微│8,000元││││日凌晨零時│路與中清路│信與代號「Kuperlin」之林光│││││47分許│口│仁聯繫後，張○○隨即獨自駕│││││││駛車牌號碼0000-00號自用小│││││││客車至現場，林光仁則獨自駕│││││││駛車牌號碼0000-00號自用小│││││││客車到現場，雙方見面後，張│││││││ 守富 進入由林光仁駕駛之前揭│││││││自用小客車副駕駛座，並將現│││││││金8000元交付林光仁，林光仁│││││││則當場將1包20公克愷他命（│││││││無證據證明純質淨重逾20公克│││││││）交付張○○。張○○取得愷│││││││他命後隨即下車獨自駕駛車牌│││││││號碼6089-HQ號自用小客車離│││││││開現場返回住處。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│5│張○○│103年9月15│臺中市北屯│除張○○該次以1萬6500元向│1萬6500元││││日凌晨○○○區○○路與│林光仁購買50公克之愷他命（│││││17分許│成都路口│無證據證明純質淨重逾20公克│││││││）外，其餘交易模式同前。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│6│張○○│103年9月23│同上│除張○○該次以8000元向林光│8,000元││││日凌晨零時││仁購買20公克之愷他命（無證│││││47分許││據證明純質淨重逾20公克）外│││││││，其餘交易模式同前。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│7│張○○│103年9月27│同上│同上。│8,000元││││日凌晨零時│││││││24分許││││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│8│張○○│103年10月4│同上│同上。│8,000元││││日凌晨3時│││││││54分許││││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│9│張○○│103年10月│同上│同上。│8,000元││││10日凌晨1│││││││時44分許││││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│10│張○○│103年10月│同上│同上。│8,000元││││18日晚上8│││││││時44分許││││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│11│張○○│103年12月8│同上│同上。│8,000元││││日凌晨零時│││││││16分許││││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│12│張○○│103年12月│同上│除張○○該次以5000元向林光│5,000元││││24日凌晨2││仁購買10公克之愷他命外，其│││││時14分許││餘交易模式同前。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│13│施○○│104年1月22│臺中市西屯│施○○於當日上午6時 許先 以│2,000元││││日上午○○○區○○路2│通訊軟體LINE與代號「Kuperl│││││許│段223號之3│in」之林光仁聯繫後，施○○││││││前│隨即獨自徒步至現場，林光仁│││││││則獨自駕駛車牌號碼0000-00│││││││號自用小客車到現場，雙方見│││││││面後，施○○進入由林光仁駕│││││││駛之前揭自用小客車副駕駛座│││││││，並以2000元之代價，向林光│││││││仁購買愷他命1包。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│14│施○○│104年1月27│臺中市西屯│施○○於當日上午7、8時許先│2,000元││││日上午○○○區○○路2│以通訊軟體LINE與代號「Kupe│││││30分許│段223號之3│rlin」之林光仁聯繫後， 施志 ││││││前│承隨即獨自徒步至現場，林光│││││││仁則獨自駕駛車牌號碼0000-0│││││││D號自用小客車到現場，雙方│││││││見面後，施○○進入由林光仁│││││││駕駛之前揭自用小客車副駕駛│││││││座，並以2000元之代價，向林│││││││光仁購買愷他命1包。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤│15│吳○○│103年8月14│臺中市北區│吳○○當晚先以通訊軟體「微│7,000元││││日晚上11時│中清路「曉│信」與被告林光仁聯繫購毒事│││││許│ 明女中 」附│宜後，吳○○及林光仁分別獨││││││近全家便利│自駕駛車牌號碼0000-00號及││││││商店前│0000-00號自小客車到現場。│││││││雙方見面後，由吳○○進入林│││││││光仁駕駛車輛後座，當場將70│││││││00元現金交予林光仁，林光仁│││││││當場將2包愷他命交予吳○○│││││││。完成交易後，吳○○及林光│││││││仁即分別駕車離開現場。││└──┴────┴─────┴─────┴─────────────┴─────┘附表二：
┌──┬──────────┬─────────────────────┐│編號│扣案物│內容│├──┼──────────┼─────────────────────┤│1│現金│新臺幣1,200元│├──┼──────────┼─────────────────────┤│2│行動電話1支│蘋果廠牌Iphone（含門號0000000000號SIM卡1張││││、IMEI：000000000000000）│├──┼──────────┼─────────────────────┤│3│愷他命1包（含包裝袋1│編號A1：│││個）│經檢視為白色細晶體││││①驗前毛重50.21公克（包裝塑膠袋重0.77公克││││），驗前淨重49.44公克。││││②取出0.54公克鑑定用罄，餘48.90公克。││││③檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。││││④純度約90%，驗前純質淨重約44.49公克。│├──┼──────────┼─────────────────────┤│4│愷他命1包（含包裝袋1│編號A2：經檢視為白色細晶體│││個）│①驗前毛重50.44公克（包裝塑膠袋重0.75公克││││），驗前淨重49.69公克。││││②取出0.70公克鑑定用罄，餘48.99公克。││││③檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。││││④純度約85%，驗前純質淨重約42.23公克。│└──┴──────────┴─────────────────────┘附表三：
┌──┬──────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑及沒收│├──┼──────┼─────────────────────────┤│1│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附│││1所示│表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟││││貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│2│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表│││2所示│二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳││││佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│3│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表│││3所示│二編號1、2、3、4所示之物，均沒收。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│4│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附│││4所示│表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│5│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附│││5所示│表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬││││陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│6│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附│││6所示│表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│7│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附│││7所示│表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│8│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附│││8所示│表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│9│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附│││9所示│表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│10│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附│││10所示│表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│11│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附│││11所示│表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│12│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年。扣案如附表二│││12所示│編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒││││收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│13│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表│││13所示│二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元││││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│14│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表│││14所示│二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元││││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│├──┼──────┼─────────────────────────┤│15│如附表一編號│林光仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附│││15所示│表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│└──┴──────┴─────────────────────────┘